ÔNUS DA PROVA

A palavra ônus, derivada do latim onus em seu sentido literal significa “aquilo que sobrecarrega, peso, encargo” (FERREIRA, 2009, p.593). Já quando utilizada em sentido de onus probandi, seria o encargo que a parte tem de provar em juízo os fatos que alegados (MARTINS, 2012b).

Schiavi define o ônus da prova de maneira mais completa:

É um dever processual que incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu quanto aos fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor, que uma vez não realizado, gera um situação desfavorável a parte que detinha o ônus e favorável a parte contrária, na obtenção da pretensão posta em juízo (SCHIAVI, 2014ª, p.83).

Martins (2012b) discorda do ponto de vista de Schiavi (2014), asseverando que o ônus da prova não pode se visto como “dever ou obrigação”, haja vista que a parte não é obrigada a provar nada, porém é um encargo desta que se não se desincumbir causará prejuízo a si (MARTINS, 2012b, p. 323).

Teixeira Filho, também compactua do entendimento de Martins, afirmando que “necessidade de provar não emerge de uma obrigação ou dever processual” e sim tem vinculação com o interesse da parte em ver suas alegações admitidas como verdadeiras pela sentença (TEIXEIRA FILHO, 2003, p. 118).

No mesmo sentido, Ambrosio afirma que o ônus não é um dever, pois quando a lei impõe um dever a uma das partes, a contrária poderia exigir o seu cumprimento. A autora sublinha, ainda, que o ônus é “uma faculdade do interessado” pois “a satisfação do ônus interessa ao próprio onerado”. De modo que, o não exercício desta faculdade não gera nenhuma sanção (AMBROSIO, 2013, p. 19).

A consolidação das Leis do Trabalho trata da distribuição do ônus da prova em seu artigo 818: “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.” Porém, de acordo com Carrion “é simplista em excesso”, não podendo se deixar de utilizar o Código de Processo Civil neste caso. Atribuindo, desta forma ao reclamante provas os fatos constitutivos de seu direito, e ao reclamado os extintivos, modificativos e impeditivos (CARRION, 2013, p. 732).

Sob a mesma ótica, Martins (2012b, p.324), afirma que se o artigo 818 for interpretado de maneira literal, o entendimento o ônus da prova seria “elástico”. Por este motivo defende que o artigo 333 do Código de Processo Civil deve ser utilizado como complemento para questões de ônus da prova no processo do trabalho, ainda que a CLT não seja omissa. O autor assevera que a utilização somente da lei trabalhista no caso do ônus pode gerar “situações inusitadas”, como no caso de um reclamante alegar que labora em determinado horário, o ônus de provar seria dele, já se o reclamado contestasse alegando outro horário de trabalho, a prova passaria para ele, posteriormente se o reclamante alegasse outra questão em réplica o ônus voltaria para este.

Por outro lado, Teixeira Filho (2003), contraria o ponto de vista de Carrion (2013) e Martins (2012b), alegando que de acordo com o artigo 769 da CLT, o Código de Processo

Civil só poderia ser utilizado em questões omissas e que neste caso não existe omissão. O autor defende ainda que o processo civilista e o processo do trabalho não são compatíveis e que por isso deve ser vedada a utilização do artigo 333 do Código de Processo Civil.

Sobre o uso do artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil de forma subsidiária no processo do trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho tem se demonstrado favorável em suas decisões. Segue abaixo ementa de acórdão em que o Tribunal afirma este entendimento:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EM FAVOR DO TOMADOR. APARENTE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 818 DA CLT, 333, I, DO CPC. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. Constada a aparente violação aos

arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, bem como a divergência jurisprudencial, dá-se

provimento ao agravo de instrumento a fim de se determinar o exame da revista. Agravo de Instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EM FAVOR DO TOMADOR. VIOLAÇÃO

AOS ARTS. 818 DA CLT, 333, I, DO CPC. DIVERGÊNCIA

JURISPRUDENCIAL. Nos termos do art. 818 da CLT e do art. 333, I, do CPC,

este último aplicado ao Processo do Trabalho de forma subsidiária, por força do art. 769 da CLT, compete ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito. Enquanto que ao réu cumpre demonstrar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito autoral (art. 331, II, do CPC) [...]. Assim

sendo, considerando a inexistência de provas capazes de demonstrar a veracidade das alegações autorais, e sendo ônus do trabalhador a comprovação do fato de que prestou serviços em favor da Gafisa S/A, não há como se manter a condenação subsidiária imposta à tomadora dos serviços. Recurso de Revista provido. (BRASIL, 2014a, grifo nosso).

Também o Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região (Santa Catarina), utiliza-se do Código de Processo Civil de forma subsidiária em questões relativas ao ônus da Prova, como pode ser extraído da decisão abaixo:

RO 03569-2008-037-12-00-3 - DANO MORAL. ASSÉDIO MORAL. INOCORRÊNCIA. O dano moral há de ser devidamente evidenciado. O ônus da

prova incumbe a quem o alega, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC. Não demonstrada a alegada violação à honra, à dignidade, ao decoro, à

integridade moral, à imagem, à intimidade ou a qualquer atributo relativo à personalidade humana, e por isso protegido juridicamente, não se tem configurada a ocorrência de danos morais. (SANTA CATARINA, 2010, grifo nosso).

Como demonstrado anteriormente a jurisprudência tem feito uso do artigo 333, inciso I do CPC em conjunto com o artigo 818 da CLT no que tange ao ônus da prova nas ações trabalhistas.

4.4 ÔNUS DA PROVA DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO