A cláusula geral do devido processo legal

5.4.1.1 Considerações gerais

Muito embora tenham surgido, inicialmente, no âmbito do direito privado, as cláusulas gerais espraiaram-se por outros ramos do direito, alcançando, inclusive, o direito processual. Sendo indubitável que o legislador é incapaz de prever todas as necessidades advindas da legislação material, estando, por conseguinte, impossibilitado de disciplinar todos os instrumentos processuais adequados à tutela dos direitos, passou-se a admitir, em prol da maior efetividade da tutela jurisdicional, que a parte buscasse em juízo a construção da ação adequada ao caso concreto444.

Dispõe o art. 5º, LIV, da Constituição Federal de 1988, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Este texto constitucional é uma novidade da CF/88, pois, pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, contemplou expressamente o princípio do devido processo legal445 (due process of law). Trata-se de texto que encontra precedentes, por exemplo, na Constituição norte-americana (emendas 5ª e 14ª) e, mais remotamente, na Magna Carta de João Sem Terra, em 1215, na Inglaterra446.

Tido como o postulado fundamental do processo, o princípio do devido processo legal costuma ser examinado sob dúplice aspecto: o procedimental, em que é tomado na acepção de “via de acesso a um processo justo, com a possibilidade de resultado justo”447, e o substancial,

444 _{MARINONI, Luiz Guilherme. Idéias para um renovado direito processual. In: CARNEIRO, Athos Gusmão;}

CALMON, Petrônio (org). Bases científicas para um renovado direito processual. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 135-143.

445 _{Trata-se de uma cláusula geral que contém um princípio.}

446 _{A ideia de devido processo legal como cláusula de proteção contra a tirania, submetendo o imperador às leis}

do Império, antecede mesmo a Magna Carta de 1215, sendo encontrada no Édito de Conrado II (Decreto Feudal Alemão de 1037), que irá inspirar o documento inglês (STUBBS, William. Germany in the Early Middle Ages (476-1250). New York: Longmans, Green, and Co., 1908, p. 146-147; PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O

princípio do devido processo legal substantivo. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 18-27; DIDIER JÚNIOR,

Fredie. Curso de direito processual civil. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2010, v.1, p. 42).

447 _{DEL CLARO, Roberto. Devido processo legal: direito fundamental, princípio constitucional e cláusula aberta}

cuja essência reside na proteção do indivíduo contra “toda e qualquer ação arbitrária e não razoável”448.

A formatação do texto constitucional como cláusula geral é evidente. Da leitura do art. 5º, LIV, da CF/88, verifica-se que não contém o referido texto normativo um alto grau de tipicidade, não estando nele delineados os elementos do tipo e as consequências que dele advêm. Ao contrário, ali se vislumbra um grau mínimo de tipicidade, a um ponto tal que sequer os doutrinadores recomendam se faça um aprisionamento conceitual do instituto, como bem realça Paulo Henrique dos Santos Lucon449.

Ao lado disso, a própria locução “devido processo legal” não permite que se extraia de seu bojo o exato sentido que dela deva emanar, tratando-se de expressão vaga e de difícil determinação. Logo, para ser aplicada, faz-se mister que alguém determine, caso a caso, o seu preciso conteúdo, o qual não pode ser apreendido inteiramente de modo apriorístico. Referida tarefa está, a princípio, a cargo do julgador, a quem competirá, à luz do caso posto à apreciação, aplicar o princípio do devido processo legal, dando-lhe a necessária concreção.

A indefinição conceitual e a tipicidade mínima antes enfatizadas contribuem para uma maior mobilidade do sistema, permitindo que a noção de devido processo legal não permaneça estagnada no tempo e no espaço, antes ganhando novos contornos ao ritmo das mudanças sociais. Não confere o princípio do devido processo legal respostas prontas e pré- fabricadas aos problemas sociais com os quais se relaciona. Outorga ao magistrado elementos dos quais se valerá para aplicá-lo a cada caso, buscando proteger in concreto os bens e interesses ali juridicamente tutelados abstratamente, de modo a possibilitar o desenvolvimento de um processo justo, com a prevalência de atos estatais (ou particulares) razoáveis e proporcionais.

As considerações acima deduzidas autorizam, pois, a que se conclua que o mencionado texto constitucional, que consagra o devido processo legal, é uma cláusula geral. Assim a enxergam, por exemplo, Fredie Didier Júnior450, Roberto Del Claro451 e Ricardo Maurício

448 _{LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido processo legal substancial. In: DIDIER JUNIOR, Fredie (org.).}

Leituras complementares de processo civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 392.

449 _{Ibidem, p. 381.}

450 _{DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2010, v.1, p. 35.} 451 _{“A idéia de um devido processo legal que funciona como direito fundamental e princípio constitucional só se}

completa quando se percebe também tratar-se de cláusula aberta (open-ended clause) do sistema processual civil” (DEL CLARO, Roberto. Devido processo legal: direito fundamental, princípio constitucional e cláusula aberta do sistema processual civil. Revista de processo, São Paulo, n. 126, ago./2005, p. 283).

Freire Soares452. Entretanto, não se revela bastante qualificar o devido processo legal como cláusula geral; é preciso que se conheçam as consequências que dessa circunstância podem ser extraídas.

Sem pretensão de esgotamento dessas consequências, podem ser enumeradas as seguintes: a) elegibilidade, pelo magistrado, do procedimento que repute mais adequado à garantia da efetividade da jurisdição em cada caso concreto; b) possível mitigação de princípios e regras processuais; c) descabimento de análise da observância da cláusula do devido processo legal senão à luz do caso concreto; d) possibilidade de ampliação do controle sobre os atos estatais.

Ruy Alves Henriques Filho fornece alguns exemplos de mitigação de princípios e regras decorrente da natureza de cláusula geral do devido processo legal, a saber: aumento de prazos peremptórios pelo juiz (ex.: art. 915, §2º, do CPC – prazo exíguo de 48 horas para prestação de contas); mitigação da regra da congruência (a exemplo da alteração do meio executivo solicitado); possibilidade de o juiz relevar a aplicação de uma sanção no âmbito probatório, a exemplo da preclusão que se extrai da análise conjunta dos arts. 396 e 397 do CPC etc453.

Quanto à possibilidade de escolha, pelo magistrado, do procedimento que repute mais adequado à garantia da efetividade da jurisdição em cada caso concreto, tem-se como exemplo, ainda da lavra de Ruy Alves Henriques Filho, a sua não vinculação ao meio executivo proposto pela parte (quebra do princípio da tipicidade dos meios executivos)454.

O mesmo autor, porém, embora negue a função criadora do juiz na concreção de normas gerais455, admite, fundado em uma interpretação construtiva, que “a ele [juiz] caberá, quando verificar que o legislador não deu proteção suficiente, dar vida ao procedimento inicialmente

452 _{“Como exemplo de utilização de cláusula geral no processo civil brasileiro, pode ser citado o artigo 5º, LIV,}

da Constituição federal de 1988, ao estabelecer que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Trata-se, pois, da cláusula geral que enuncia o devido processo legal, conferindo ao cidadão a tutela das garantias processuais e a preservação da regularidade formal e material do processo” (SOARES, Ricardo Maurício Freire. O devido processo legal: uma visão pós-moderna. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 32).

453 _{HENRIQUES FILHO, Ruy Alves. As cláusulas gerais no processo civil. Revista de processo. São Paulo: RT,}

n. 155, jan./ 2008, p. 342-351. O exemplo atinente aos arts. 396 e 397 do CPC não foi extraído da obra do autor, que apenas fala, à p. 342, genericamente, da quebra do silogismo preceito-sanção, mesmo em matéria probatória.

454 _{Ibidem, p. 349. Essa escolha procedimental exemplificada pelo autor já pode ser extraída do ordenamento}

jurídico pátrio a partir da cláusula geral executiva prevista no art. 461, §5º, do CPC, não necessitando, pois, a sua derivação da cláusula do devido processo legal. A despeito disso, o mesmo pensamento (adaptabilidade do procedimento às peculiaridades do caso concreto) pode ser aplicado a outras situações não reguladas pela legislação infraconstitucional, com amparo direto do art. 5º, LIV, da CF/88.

inadequado e conformá-lo aos ditames superiores em benefício da jurisdição efetiva”456. Ou seja, mais do que alterar um procedimento existente por outro, o que propõe o autor em comento é que possa o juiz criar, no bojo de um caso concreto, um procedimento que a este pareça mais adequado à consecução do fim almejado: prestação da tutela jurisdicional por intermédio de um processo justo.

Também se destacou a impossibilidade de análise da observância do princípio do devido processo legal senão diante de um caso concreto. Isto porque o devido processo legal, sendo uma cláusula aberta, não possui um conteúdo previamente determinado, sendo ele concretizado pelo judiciário, justamente à luz do caso posto a julgamento457_.

A possibilidade, entretanto, de o poder judiciário moldar a cláusula do devido processo legal ao caso concreto, para melhor aplicá-la, não significa que se deva desprezar, em absoluto, a legislação que busca implementar aquele princípio, deixando-se ao alvedrio do magistrado o pleno comando do procedimento, o que poderia, em determinados casos, estimular a prática de abusos e excessos na condução do feito. É o que alerta Roberto Del Claro:

Apesar do devido processo legal ser um direito fundamental de textura aberta, seria absurdo supor que não precisasse ser minimamente regulado pela lei. Torna-se, portanto, absolutamente necessário reconhecer a necessidade de garantias mínimas de legalidade processual, sem as quais não é possível atingir a noção de processo justo. Diante disto, não podemos prescindir de ao menos fases procedimentais estruturadas, a fim de que não se converta a implementação de um processo justo na implementação de um processo autoritário. 458

Ademais, especialmente em razão da sua feição substancial, o princípio do devido processo legal possibilita e embasa um maior controle sobre os atos estatais e, mesmo, sobre atos privados, a fim de perquirir se eles estão em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (sem deixar de lado o exame procedimental, a fim de

456 _{HENRIQUES FILHO, Ruy Alves. As cláusulas gerais no processo civil. Revista de processo, São Paulo, n.}

155, jan./ 2008, p. 340-341.

457 _{“Por não estar sujeito a conceituações apriorísticas, o devido processo legal revela-se na sua aplicação}

casuística, de acordo com o método de “inclusão” e “exclusão” característico do case system norte-americano cuja proteção já se vê na experiência jurisprudencial pátria. Significa verificar in concreto se determinado ato normativo ou decisão administrativa ou judicial está em consonância com o devido processo legal” (LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido processo legal substancial. In: DIDIER JUNIOR, Fredie (org.). Leituras

complementares de processo civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 390-391)

458 _{DEL CLARO, Roberto. Devido processo legal: direito fundamental, princípio constitucional e cláusula aberta}

garantir um processo justo).

Maria Rosinete Oliveira Lima apresenta como funções do devido processo legal as seguintes: a) controle do poder (aqui compreendido em suas três funções), protegendo o cidadão contra o arbítrio estatal; b) racionalização da interpretação dos textos normativos, objetivando, tanto quanto possível, essa atividade (afastando o puro voluntarismo do intérprete), seja submetendo-a a parâmetros de razoabilidade e de proporcionalidade, seja, ainda, fixando um procedimento a ser seguido de modo a melhor atender as exigências de justiça; c) parâmetro de controle de constitucionalidade, e; d) legitimação da atuação criativa do juiz, assegurando a participação cidadã na atividade produtiva do direito459_.

De se notar, ademais, que a cláusula do devido processo legal tem sofrido expressiva extensão quanto ao seu âmbito de aplicação com o decorrer do tempo. Vista, inicialmente, apenas sob o aspecto formal e voltada, primordialmente, ao processo jurisdicional, hoje o devido processo legal é norma aplicável a todo tipo de processo estatal (legislativo, jurisdicional e administrativo), incidindo, ainda, nos processos negociais, ou seja, no âmbito das relações privadas460.

5.4.1.2 Devido processo legal e suas acepções formal e substancial

O devido processo legal pode ser vislumbrado em duas perspectivas: a procedimental e a substancial. De relação ao aspecto procedimental do devido processo legal, sem descurar de sua inegável relevância, tem-se que tal tema, todavia, não suscita maiores debates entre os doutrinadores, sobretudo quando se está a considerar a questão atinente à possibilidade de sua extração do texto normativo constante do art. 5º, LIV, da CF/88. É dizer: a afirmação de que do referido dispositivo constitucional pode-se colher o aspecto procedimental do princípio do devido processo legal não enseja divergências na doutrina, ao menos não de monta a

459 _{LIMA, Maria Rosinete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1999, p. 214-}

237.

460 _{A temática alusiva à aplicabilidade do devido processo legal às relações privadas acha-se bem delineada em}

BRAGA, Paula Sarno. Aplicação do devido processo legal nas relações privadas. Salvador: JusPodivm, 2008. Neste trabalho, a autora destaca a necessidade de respeito ao princípio do devido processo legal tanto na fase pré-negocial (com o atendimento dos requisitos de constituição válida do negócio a ser celebrado – aspecto formal do devido processo legal – e o respeito à boa-fé objetiva e à equidade contratual - aspecto substancial do

due process) quanto na etapa posterior à contratação (fase de execução do negócio), em que incita a

imperiosidade de respeito ao devido processo legal, sobretudo, quando constatada uma disparidade entre as forças contratantes, a exemplo do que ocorre com os processos de exclusão de sócio de cooperativa, de punição de associados, sócios e condôminos etc., nos quais se faz mister assegurar garantias como as do contraditório, da ampla defesa, da produção de provas, da motivação das decisões, dentre outras (Ibidem, p. 203-225).

repercutir de forma significativa no estudo da matéria.

Assim, acha-se mais ou menos pacificada no seio doutrinário a ideia de que o devido processo legal, se tomado sob sua veste procedimental, equivale à existência de um “processo ordenado”461, de um processo formalmente justo, que assegure às partes garantias como as do contraditório e da ampla defesa, do juiz natural e imparcial, da produção de provas, de informação etc.

O aspecto substancial do devido processo legal é, por sua vez, aquele que maiores

debates tem suscitado na doutrina, havendo mesmo quem negue a sua existência462. Paulo

Henrique dos Santos Lucon define tal feição do devido processo legal como sendo “uma garantia que estabelece uma legítima limitação ao poder estatal, de modo a censurar a própria legislação e declarar a ilegitimidade de leis que violem as grandes colunas ou os landmarks do regime democrático”463-464.

Nasce a concepção substancial do devido processo legal como resultado de um esforço interpretativo da Suprema Corte norte-americana, na busca por um instrumento de controle de atos legislativos, visando o seu afastamento quando, a despeito de formalmente válidos, maculassem a vida, a liberdade ou a propriedade de um cidadão, afronta esta representada por uma irrazoável restrição de qualquer desses direitos.

Sem pretender aprofundar as origens históricas do instituto465, insta destacar que o devido processo legal substancial é visto, atualmente, no Brasil, de forma bastante ampla, seja como instrumento de controle de atos estatais (aqui entendidos aqueles provenientes de qualquer das três funções do Estado – legislativa, administrativa e judiciária), seja, ainda,

461 _{LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido processo legal substancial. In: DIDIER JUNIOR, Fredie (org.).}

Leituras complementares de processo civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 381.

462 _{Nesse sentido: ÁVILA, Humberto. O que é “devido processo legal”? Revista de processo, São Paulo, n. 163,}

p. 50-59, set./2008; DEL CLARO, Roberto. Devido processo legal substancial? In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). Estudos de direito processual civil. São Paulo: RT, p. 192-213, 2005.

463 _{LUCON, op. cit., p. 382.}

464 _{Paula Sarno Braga, por sua vez, destaca que o substantive due process “regula não a forma como o ato estatal}

foi produzido (o que será algo inerente ao devido processo legal processual), mas, sim, o seu conteúdo, vedando a imposição de restrições arbitrárias, desproporcionais e irrazoáveis aos cidadãos, tudo em conformidade com os padrões da Democracia Moderna. Em ultima ratio, é o controle da razoabilidade e da proporcionalidade dos atos praticados pelo Estado” (BRAGA, Paula Sarno. Aplicação do devido processo legal nas relações privadas. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 187).

465 _{Para obtenção de detalhadas informações acerca da evolução histórica do substantive due process no direito}

norte-americano, inclusive com vasta citação de precedentes, veja-se: MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. Devido

processo legal e proteção de direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 29-90. Também aludindo ao

histórico do instituto: DEL CLARO, Roberto. Devido processo legal substancial? In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). Estudos de direito processual civil. São Paulo: RT, 2005, p. 192-213.

como princípio garantidor de uma igualdade substancial das partes em um dado processo466. A cláusula do devido processo legal substancial contempla, pois, a necessidade de que os atos estatais, quando impliquem restrição a direitos dos particulares, individual ou coletivamente considerados, estejam fincados em bases proporcionais, evitando-se, assim, uma indevida limitação a qualquer desses direitos, situação que implicaria malferimento direto à Constituição Federal. Logo, chega-se à conclusão de que o princípio da proporcionalidade decorre daquele maior do devido processo legal substancial, encontrando nele o seu fundamento, constituindo-se, pois, num princípio implícito do ordenamento jurídico pátrio467_.

O princípio da proporcionalidade figura, pois, como um senso de orientação à aplicação do substantive due process, não apenas, porém, para a declaração da constitucionalidade ou a decretação da inconstitucionalidade dos atos estatais, mas, sobretudo, para a concreção da própria cláusula do due process pelo juiz, que deve, naquela atividade, diuturnamente observar a necessidade de respeito ao princípio da proporcionalidade.

Muito embora se trate de princípio hoje acolhido pela maioria da doutrina brasileira, nem por isso se pode afirmar ser pacífica a existência, no ordenamento jurídico pátrio, do devido processo legal substancial. Encontra ele ferrenhos opositores, os quais sustentam que na cláusula do due process of law não se pode vislumbrar nada além do que o seu puro aspecto procedimental, ou seja, a exigência de um processo formalmente justo.

Para os doutrinadores que assim pensam, seria indevido imaginar a importação, para o direito brasileiro, de instituto que já demanda suficiente polêmica em seu país de origem. Ademais, defendem que a não adoção do devido processo legal substancial nem por isso acarretaria o desaparecimento, no direito pátrio, de princípios outros que a ele são diretamente vinculados, tais como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tampouco importando em uma proibição de que se realize um controle de constitucionalidade do mérito de decisões estatais.

Dentre os estudiosos contrários à ideia de existência do devido processo legal

466 _{LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido processo legal substancial. In: DIDIER JUNIOR, Fredie (org.).}

Leituras complementares de processo civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 385.

467 _{Nesse sentido: BRAGA, Paula Sarno. Aplicação do devido processo legal nas relações privadas. Salvador:}

JusPodivm, 2008, p. 192; LIMA, Maria Rosinete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1999, p. 287; BARROS, Suzana Toledo de. O princípio da proporcionalidade e o controle de

constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003, p. 96;

CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da

proporcionalidade. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 409-410; FERNANDES, Daniel André. Os princípios da razoabilidade e da ampla defesa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 41-42.

substancial no Brasil está Humberto Ávila468, que, em artigo intitulado “O que é ‘devido processo legal’?”, faz longas considerações acerca do aludido princípio, especificamente com a finalidade de refutar o seu aspecto substantivo. Sustenta o autor ser descabido e supérfluo utilizar-se do devido processo legal como fundamento para os deveres de proporcionalidade e de razoabilidade, uma vez que estes já encontram assento nos princípios de liberdade e de igualdade, sendo aplicáveis mesmo quando inexistente previsão expressa do princípio do devido processo legal em dado ordenamento jurídico. Defende, assim, que, no caso do Brasil, o art. 5º, LIV, da CF/88 deve ser entendido apenas no sentido que lhe outorga a expressão devido processo legal procedimental, nada mais469_.

Resume o autor a sua discordância com a expressão “devido processo legal substancial”, destacando a sua inconsistência:

Enfim, o uso da expressão “devido processo legal substancial, como variante de significado supostamente decorrente da previsão expressa do “devido processo legal” é triplamente inconsistente: em primeiro lugar, porque leva ao entendimento de que o fundamento normativo dos deveres de proporcionalidade e razoabilidade é o dispositivo relativo ao “devido