II. O Código Penal de 1982 e a eliminação da imputabilidade diminuída –
7. A comprovada incapacidade do agente para ser influenciado pelas
A introdução do n.º 3 do artigo 20.º do CP de 1982 visou a contemplação de
uma componente de cariz axiológico na determinação da inimputabilidade
575.
Manifestação da influência de von Liszt na doutrina de Eduardo Correia
576,
esta norma abre espaço para a possibilidade de classificar como inimputáveis
agentes tidos como incorrigíveis
577, contemplando um tratamento destes que não
se compadece com um Direito Penal meramente defensor da sociedade contra o
agente, assentando já numa lógica protectora do próprio delinquente, imposta pela
«acentuação do princípio do respeito da pessoa humana e do valor educativo do
tratamento penal, com o objectivo de recuperação dos sentenciados»
578.
Esta disposição apresenta, na perspectiva de Eduardo Correia, a vantagem de
«permitir ao juiz que pondere nas suas decisões o regime mais apropriado a um
delinquente: o das penas ou o das medidas de segurança», facilitando «a realização
575 Assim, a Introdução constante do Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Dezembro e Rect. n.º
73-A/95(DR IS-A, N.º 136, SUPL., de 14 de Junho: «5. (…) adopção de um critério que rigorosamente seriasse as várias hipóteses pela aferição das quais o agente da infracção pudesse ser considerar imputável ou inimputável. Neste horizonte, o diploma faz apelo a um critério biopsicológico integrado por componentes de nítido cariz axiológico, é dizer, “a comprovada incapacidade do agente para ser influenciado pelas penas” (art. 20.º). É, pois, necessário, para o agente ser considerado imputável, que consiga determinar-se pelas penas. Facto demonstrativo não só da criteriosa integração do elemento de valoração ética, mas também de carregado afloramento da tradição correccionalista portuguesa, manifestando-se assim, neste ponto, como noutros, a inconsequência daqueles que julgam que o Código se não funda em raízes culturais portuguesas. Para além disso, ao admitir-se um vasto domínio para a inimputabilidade devido à definição de critérios que se afastam do mais rígido pensamento da culpa, permitir-se-á aos mais reticentes na aceitação deste princípio a construção de um modelo baseado numa ideia que desliza para a responsabilidade social mitigada».
576 Influência admitida pelo próprio: «tal ponto de vista – reafirmado veemente por Eberhard
Schmidt – veio a encontrar eco ou paralelismo em vários autores [Jescheck; Bettiol] como não deixou de se reflectir no nosso Projecto (…). No respectivo Relatório, ponderámos, na verdade, que quando um delinquente mostre ter tendências que, embora não excluindo completamente a capacidade para avaliar a ilicitude do facto e para se determinar de harmonia com essa avaliação, todavia a diminuem sensivelmente, e se pretende que ele as não pode dominar ou corrigir, haverá que pôr o problema da sua inimputabilidade. Daí o art. 18.º do Projecto de 1963» (Correia, Eduardo, 1971, “A influência de Fran v. Liszt sobre a reforma penal portuguesa”, Separata do vol. XLVI do
Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, pp. 32-33).
577 Assim: «Disposição – acrescente-se – que abrange quer o caso da chamada imputabilidade
diminuída criminalmente perigosa, quer a hipótese, de alguma forma paralela, dos delinquentes habituais que se considerem incorrigíveis. (…) a ideia da incorrigibilidade no sentido de não ser influenciável pela censura e pela pena, será seguramente um dos possíveis elementos que a podem indiciar» (Correia, E., 1971, pp. 33-34).
578 Cf. Costa, Mário Júlio de Almeida, 1972, “Reforma do Direito Penal”, Separata do Boletim
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de um pensamento de alternatividade, ou seja, de uma aplicação de sanções em
função da inim- ou imputabilidade, em que não deixará de intervir a ideia do efeito
que elas podem ter sobre o agente de um facto criminoso»
579.
Figueiredo Dias interpreta a referida norma no sentido de conferir ao
julgador a possibilidade de ponderar se «para a socialização do agente será
preferível que este cumpra uma pena ou antes, eventualmente, uma medida de
segurança», isto é, de decidir sobre a (in)imputabilidade do agente atendendo,
também, às consequências práticas desta mesma opção. A insensibilidade do
agente do agente às penas
580– assume-se, assim, como mais um factor de
ponderação na escolha entre as soluções contempladas no n.º 2 do art. 20.º – não
um critério ou figura de inimputabilidade autónoma
581– especialmente concebido
para as hipóteses em que o agente apresenta elevada reincidência, indício de que a
aplicação de uma pena pode não surtir efeito útil para que o agente detenha a sua
«energia criminal»
582.
Diferentemente, Carlota Pizarro de Almeida aponta para a estruturante
diferença entre a inimputabilidade consagrada nos n.ºs 1 e 2 do art. 20.º – assente
numa incapacidade de culpa aliada à inexigência de aplicação de uma pena «em
sede de prevenção geral, pois a comunidade não se revê neles nem sente o direito
579 Cf. Correia, E., 1971, pp. 33-34.
580 Sendo, aqui, de distinguir, entre os «factores relevantes para a medida da pena», o da
«sensibilidade à pena – isto é, a medida em que o agente é atingido pela pena que lhe for aplicada:
Strafempfindlichkeit» (Dias. J. F., 1993, p. 249), ou seja, a «sensibilidade ao sofrimento advindo do
mal da pena» (Antunes, M. J., 1993, p. 41) – e o da «susceptibilidade de ser influenciado pela pena – isto é, a reacção previsível do agente à aplicação de uma certa pena: Strafempfänglichkeit» (Dias. J. F., 1993, p. 249), é dizer, a «influência da pena» (Antunes, M. J., 1993, p. 41). Estas serão manifestações de «uma certa ideia de capacidade de pena no momento da execução desta», concretização de um «o conjunto de qualidades pessoais do delinquente tidas como indispensáveis para que ele sinta a pena e possa vir a ser por ela influenciado, é dizer, o conjunto de qualidades pessoais que permitam a concretização do sentido da pena – o delinquente há-de sentir a pena nessa qualidade, como um mal que lhe é infligido em consequência do crime – e, consequentemente, a concretização das finalidades desta» (Antunes, M. J., 1993, p. 41).
581 Assim defende Figueiredo Dias: «Não se trata nele de trazer para o CP um novo conceito
de inimputabilidade; um novo conceito que, perante as dificuldades insuperáveis postas à sua compreensão pelo dogma da culpa da vontade e do poder de agir de outra maneira, faria coincidir a imputabilidade com a capacidade do agente para ser influenciado (no sentido da sua socialização, naturalmente) pelo cumprimento da pena. Trata-se, sim, de entrar em conta com este factor (de resto importantíssimo, sobretudo quando ligado à capacidade do agente de “compreensão da pena”) na decisão de considerar o agente imputável e aplicar-lhe uma pena; ou antes inimputável e aplicar-lhe eventualmente uma medida de segurança» (Dias, J. F., 2012, pp. 585-586).
582 Neste sentido, Faria Costa: «Trata-se de um critério não autónomo – vista a sua natureza
meramente indiciária – que pode ser facilmente aplicado aos casos de reincidência múltipla, onde o agente teima em não deter a sua energia criminal mesmo depois de receber da ordem jurídica vários “sinais vermelhos”» (Costa, J. F., 2017, p. 396).
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ofendido pelos seus actos»
583e avaliada com alusão ao momento da prática do
facto – e a solução do n.º 3, dirigida a situações em que ainda são elevadas as
exigências de prevenção (uma vez que «a comunidade ressente, e fortemente, o
abalo causado pelos seus crimes, reagindo de molde a requerer medidas de
integração»)
584e se afere a inimputabilidade com referência «ao momento da
execução da pena»
585. A Autora concebe, assim, a inimputabilidade declarada com
auxílio ao n.º 3 do art. 20.º como uma verdadeira figura autónoma de
inimputabilidade, distinta – quer no que respeita ao fundamento, quer no
momento/facto orientador da decisão – daquelas consagradas nos n.ºs 1 e 2. Além
disso, e uma vez que se configuram aqui situações em que o agente ainda tem
«capacidade de entender e querer», a Autora qualifica a disposição em análise
como um «corpo estranho, inspirado em princípio diversos dos que preponderam
no conceito-base de inimputabilidade adoptado e nas disposições do Código sobre
os fins das penas, arriscando-se, por fim, a colidir, nos fundamentos últimos, com
as orientações constitucionais que norteiam o nosso direito penal»
586. Carlota
Pizarro de Almeida argumenta: com a prevalência dos «princípios da intervenção
mínima e, correlativamente, da protecção indispensável dos bens jurídicos» sobre
qualquer objectivo de tratamento de delinquentes (que, diz, «claramente o nosso
ordenamento não consagra)
587; com os riscos de arbítrio relacionados com a
«atribuição ao juiz do poder de avaliar o estado mental a partir do comportamento
anti-social» e com o «reforço da triagem, de acordo com os paradigmas
dominantes, entre os vários tipos de criminalidade»
588. Na verdade, esta orientação
583 Cf. Almeida, C. P., 2000, p. 97. 584 Cf. Almeida, C. P., 2000, p. 98. 585 Cf. Almeida, C. P., 2000, p. 100. 586 Cf. Almeida, C. P., 2000, p. 100. 587 Cf. Almeida, C. P., 2000, p. 100.
588 Desenvolvendo: «Poderá argumentar-se que a insensibilidade às peãs constitui um indício
de perturbação mental. Mas isso seria ignorar o larguíssimo número de pluri-reincidentes plenamente imputáveis, admitir que as penas têm capacidade de influenciar os delinquentes a elas sujeitos e negar a evidência de que a carreira criminosa é, para certos indivíduos, uma estratégia de vida, e mais: a única que conhecem e, por vezes, a única que alguma vez conheceram. A aceitar-se tal indício, abria-se a porta a toda a sorte de arbítrios, inaceitáveis num Estado de direito. A atribuição ao juiz do poder de avaliar o estado mental a partir do comportamento anti-social tem tradições lamentáveis na história recente e não poderá estar, certamente, no nosso horizonte jurídico – tanto mais que, como se sabe, a primeira consequência desta possibilidade é o reforço da triagem, de acordo com os paradigmas dominantes, entre os vários tipos de criminalidade. Veja-se, a título ilustrativo, a notória diferença de tratamento que é dado, na prática, à pequena e média criminalidade contra a propriedade e aos chamados white collar crimes» (Almeida, C. P., 2000, p. 98).
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crítica é reflexo da rejeição, por Pizarro de Almeida, da referida ideia de Eduardo
Correia de uma «inimputabilidade baseada na insusceptibilidade de se reinserir
socialmente»
589. Com efeito, afirma a Autora, ou o n.º 3 do art. 20.º assenta numa
de duas perspectivas: ou na «convicção ingénua de que um indivíduo que reincide
no crime, depois de ter sido punido, o faz porque padece de doença que o
impossibilita de optar livremente», hipótese «demasiado simplista e
constantemente desmentida pela realidade fáctica, além de traduzir uma
concepção axiológica fundamentalista»; ou na abstracção do elemento
biopsicológico – o que é, na nossa óptica, incompatível com a letra do art. 20.º, n.º
2, e, por remissão, do n.º 3 – em favor de uma decisão baseada na
(in)corrigibilidade do delinquente, solução «meramente funcional», desligada da
culpa, isto é, realizada através de um «percurso inverso», em que se a aplicação de
medidas de segurança a um indivíduo não se decide por ele ser inimputável, mas,
antes, se declara a inimputabilidade por se constatar que as medidas de segurança
são a reacção adequada, dada a inutilidade da pena» para efeitos de defesa social
590e, consequentemente, reconduzível a uma declaração artificiosa de
inimputabilidade, cuja legitimidade é contestável, dada a instrumentalização do
agente às «necessidades de protecção e estabilidade sociais», incompatível com a
sua dignidade
591. Em última análise, estará em causa uma asserção da
inimputabilidade reportada à personalidade anti-social do agente, fortemente
contestada por Carlota Pizarro de Almeida, acérrima defensora, como vimos, de
um modelo restrito de inimputabilidade
592. Partindo deste modelo, acaba por
associar a delinquência contemplada no art. 20.º, n.º 3, do CP à maior parte dos
fenómenos de pluri-reincidência, solução que critica por ignorar o carácter
criminógeno das penas privativas da liberdade: se a distinção assenta na
idoneidade da pena ou da medida de segurança para ressocializar o agente, então
todo o agente deverá ser declarado inimputável, uma vez que é «hoje
589 Cf. Almeida, C. P., 2000, p. 99. 590 Cf. Almeida, C. P., 2000, p. 101. 591 Cf. Almeida, C. P., 2000, p. 102.
592 Assim: «Em caso algum, uma personalidade anti-social deverá ser considerada indício de
doença mental, ou sujeita a medidas de “tratamento”. Muitos criminosos (e não só…) têm personalidades anti-sociais, sem que isso seja motivo de internamento» (Almeida, C. P., 2000, p. 102).
151
indesmentível o fracasso da pena privativa de liberdade, enquanto instrumento de
reabilitação», manifestando, em contrário, um frequente «efeito criminógeno»
593.
No entanto, esta crítica assenta na acepção da Autora, para nós questionável,
de que aquela norma conduz à ideia de que todos os pluri-reincidentes «serão, só
por esse facto, suspeitos de anomalia psíquica, como se o comportamento
conforme à lei fosse o único correspondente a uma mente saudável, sendo a
atitude do delinquente, mormente se persistente, sintoma de anomalia mental», o
que, naturalmente, reflectiria uma «esta visão redutora das opções individuais face
aos comportamentos definidos pelo direito», uma vez que desconsideraria os casos
em que a delinquência é uma «estratégia de vida» (com base numa opção lógica e
com sentido)
594. Se adoptarmos um critério que diferencie as perturbações
sofridas por delinquentes reincidentes em razão de «anomalia psíquica grave, não
acidental e cujos efeitos não domina, sem que por isso possa ser censurado, tiver,
no momento da prática do facto, a capacidade para avaliar a ilicitude deste ou para
se determinar de acordo com essa avaliação sensivelmente diminuída» (art. 20.º
n.º 2) da reincidência de agentes que não sofrem de qualquer perturbação (ou de
uma perturbação que integre o âmbito de anomalia psíquica), cai por terra a
argumentação da Autora.
Maria João Antunes segue uma orientação mais moderada, assinalando a
incongruência desta norma, mas enquadrando ainda enquadrando o disposto no
n.º 3 do art. 20.º como um critério adicional de decisão sobre a inimputabilidade,
relacionado com a «natureza e o fim da pena», alheio (ou, nas palavras da Autora,
incompatível) à essência da inimputabilidade tal como definida no n.º 1 do art.
20.º, isto é, assente na ligação à prática de «um ilícito típico concreto e ao momento
em que foi praticado». Ainda assim, explica esta solução recordando como
«subjacente ao pensamento de Eduardo Correia está a crença na corrigibilidade
dos delinquentes aos quais é aplicada uma pena, o que não significa, contudo, que
593 Assim: «É por demais evidente que a pena de prisão não ressocializa e, quantas vezes,
“dessocializa”. Disso são sinais os esforços e experiências feitos no sentido de alterar o regime da pena privativa de liberdade, a demonstrar a consciência dos seus efeitos nocivos, mas sem que se obtenham resultados satisfatórios.
«Por outro lado, a prisão tem frequentemente um efeito criminógeno, que é, aliás, reconhecido pelo legislador: assim se explica a preocupação em poupar à experiência prisional os criminosos primários ou os muito jovens, e até, em parte, a preferência pela pena não privativa da liberdade consagrada no artigo 70.º do Código Penal» (Almeida, C. P., 2000, p. 105).
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seja aplicada uma pena a todos os delinquentes imputáveis, mas sim que se aplica
uma pena somente aos imputáveis corrigíveis»
595, reconhecendo, também o
benefício assente na melhor adequação da medida de segurança às exigências
preventivas
596, como já referimos.
Em suma, o n.º 3 do art. 20.º parece contemplar uma solução especificamente
pensada para as hipóteses de agentes reincidentes incorrigíveis, face aos quais a
aplicação de uma pena não cumprirá as exigências de prevenção especiais
prementes, sendo a declaração de inimputabilidade e eventual aplicação de uma
medida de segurança o caminho possível.
Apesar de esta incapacidade de compreensão da pena não estar, nalgumas
perspectivas, condicionada pelo elemento biopsicológico da inimputabilidade
597, é,
em nossa opinião, ainda nele que se sustenta a possibilidade conferida ao julgador
de se decidir pela aplicação do regime da inimputabilidade, por oposição à de uma
pena, em regra agravada pela reincidência do agente, uma vez que, estes casos, a
reincidência e incorrigibilidade surgem associadas ao sofrimento de uma anomalia
595 Assim: «Esta disposição é de estranhar, no contexto de uma lei como a portuguesa que
não ligou o efeito normativo da anomalia psíquica à incapacidade de o delinquente sofrer a pena, à idoneidade da personalidade para ser influenciada pela pena, como defenderam, entre outros, v. Lizst e Engish. E esta afirmação vale se recordarmos aqui que do art. 20.º, n.º 1, decorre a exigência de ligarmos a imputabilidade a um ilícito típico concreto e ao momento em que este foi praticado, exigência incompatível com um critério que veja a essência da inimputabilidade com a natureza e o fim da pena-
«No entanto, é inegável que a nossa lei sofre uma influência deste critério, enquanto pressupõe que o delinquente possa ser influenciado pela pena, pena esta que é uma consequência jurídica aplicada ao agente da prática de um crime, considerado imputável a partir de outros pressupostos.
«E esta conclusão não é de estranhar, tanto mais quanto subjacente ao pensamento de Eduardo Correia está a crença na corrigibilidade dos delinquentes aos quais é aplicada uma pena, o que não significa, contudo, que seja aplicada uma pena a todos os delinquentes imputáveis, mas sim que se aplica uma pena somente aos imputáveis corrigíveis. Conclusão a retirar das próprias palavras de Eduardo Correia, quando ao delimitar o âmbito de aplicação do art. 18.º do Projecto de 63, artigo correspondente ao art. 20.º, n.º 2, do CP de 1982, integra aí os casos denominados de imputabilidade diminuída criminalmente perigosa e os delinquentes habituais que se considerem
incorrigíveis, no sentido de não serem influenciáveis pela censura e pela pena, delinquentes
considerados então inimputáveis e aos quais é aplicada uma medida de segurança, se criminalmente perigosos» (Antunes, M. J., 1993, p. 73).
596 Ressalvando como a solução «é compreensível se atentarmos nas justificações de índole
preventiva, subjacentes a esta opção legislativa (…). Esta protecção de bens jurídicos, a depender da influência da pena na pessoa do delinquente, não se realizaria quando em causa estivessem delinquentes incorrigíveis, aqueles que já não são influenciáveis pela pena, pelo que as exigências preventivas impõem, neste caso, a equiparação destes delinquentes aos inimputáveis, para dessa forma lhes poder ser aplicada uma medida de segurança, mecanismo mais adequado às mencionadas exigências preventivas» (Antunes, M. J., 1993, pp. 74-75).
597 Neste sentido, a «solução do art. 20.º, n.º 3, constitui assim um caso em que o juízo no sentido da
incapacidade de compreensão da pena não está condicionado pelo elemento biopsicológico» (Antunes, M. J., 1993, p. 74).