6. A interface entre Direito da Propriedade Intelectual e Direito Concorrencial
6.1. A corrente majoritária: complementariedade e o “fim comum”
Atualmente, a tese mais difundida116 é aquela segundo a qual, em última análise, o Direito da Concorrência e o Direito da Propriedade Intelectual seriam esforços complementares para a promoção de um mercado eficiente e, no longo prazo, de competição dinâmica por meio de inovação. Sob essa perspectiva, ambos compartilhariam o mesmo fim: maximizar a riqueza por meio da produção daquilo que os consumidores desejam, ao menor
114COLANGELO, Giuseppe. Avoiding the Tragedy of the Anticommons, 2004, p. 25. 115
KATZ, Ariel. Making Sense of Nonsense, p. 842. 116
Ver, por exemplo, LEMLEY, Mark A. A New Balance Between IP and Antitrust; HOVENKAMP et al. IP
and Antitrust, capítulo 1, p. 1-17; LÉVÊQUE, François; MÉNIÈRE, Yann. The Economics of Patents and Copyright, p.82-87; HOVENKAMP, The Antitrust Enterprise, p. 255; ROSENBERG, Barbara. Interface entre
o regime de patentes e o Direito Concorrencial no setor farmacêutico, p. 270; ROSENBERG, Barbara. “Considerações sobre Direito da Concorrência e os Direitos de Propriedade Intelectual”. In: ZANOTTA, Pedro; BRANCHER, Paulo (orgs.). Desafios Atuais do Direito da Concorrência. São Paulo: Singular, 2008, p.170-178.
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preço117, o que seria obtido por meio do equilíbrio perfeito entre concorrência e proteção à inovação118.
Na literatura nacional, esse é o entendimento de Barbara Rosenberg, segundo a qual, apesar da tensão entre os sistemas, suas finalidades são complementares no tocante ao estímulo à inovação, empreendimento e concorrência. Por esse motivo, “[...] o direito patentário e o concorrencial perseguem a promoção do bem-estar social, ainda que por meios diversos”119. Segundo a autora citada, em razão da existência desse “denominador comum”, não haveria conflito normativo no plano da legislação ordinária – entre a Lei da Propriedade Industrial (Lei n. 9.279/96) e a Lei de Defesa da Concorrência (à época, Lei n. 8.884/94; atualmente, Lei n. 12.529/11) -, nem no plano constitucional – entre o art. 173, §4º e o art. 5º, XXIX, da Constituição Federal. Nas palavras de Barbara Rosenberg:
Analisando a questão subjacente às normas de direito positivo, é possível afirmar, sem deixar espaço para questionamentos, que a proteção à propriedade industrial somente se justifica, pelo próprio texto constitucional, pelo incentivo “ao desenvolvimento tecnológico e econômico do país”, expressão que deve ser entendida como incentivo à inovação, escopo esse que coincide com aquele da Lei de Defesa da Concorrência.
Mesmo que não expressamente contida no texto constitucional, pode-se afirmar que a adoção de um regime de livre-iniciativa e de livre concorrência também tem como um dos seus fundamentos de legitimidade a promoção do incentivo à inovação, por meio dos processos inerentes aos mecanismos de concorrência. No mesmo sentido, a repressão ao “abuso do poder econômico” visa a preservar o processo competitivo e, assim, possibilitar a manutenção dos benefícios gerados pelo processo competitivo entre as empresas, entre os quais a própria inovação120.
Como fica bastante claro em artigo de Mark Lemley121 e na obra de François Lévêque e Yann Ménière122, essa conclusão - de que entre as normas concorrenciais e o sistema de propriedade intelectual não haveria conflito, mas complementariedade - é baseada em duas premissas.
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LEMLEY, Mark A. A New Balance Between IP and Antitrust, p. 12.
118Segundo Herbert Hovenkamp, apenas não seria assim quando os sistemas agem de forma míope, com o Direito Concorrencial buscando sempre mais competição e o Direito da Propriedade Intelectual sempre querendo conferir maior proteção ao “direito de excluir”. Portanto, segundo o autor, o conflito seria ilusório, em sua maior parte. A única exceção seriam acordos horizontais de licenciamento de patentes. Nesses casos, o conflito seria real porque sérios resultados anticompetitivos são possíveis e, simultaneamente, há importantes direitos de propriedade intelectual que devem ser levados em consideração. Merece destaque, no presente trabalho, o fato de
pools de patentes poderem ser reconduzidos a essa categoria. HOVENKAMP, Herbert. The Antitrust Enterprise,
p. 255-259. 119
ROSENBERG, Barbara. Interface entre o regime de patentes e o Direito Concorrencial no setor farmacêutico, p. 270.
120ROSENBERG, Barbara. Considerações sobre Direito da Concorrência e os Direitos de Propriedade Intelectual, p.175.
121LEMLEY, Mark A. A New Balance Between IP and Antitrust.
Pools de patentes: entre uma possível solução à tragédia dos anticomuns e ameaças à concorrência
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A primeira delas consiste no fato de o Direito Concorrencial não punir o monopólio em si, mas apenas vedar condutas anticompetitivas que visem à obtenção ou manutenção do poder de mercado123, Já a segunda é a assunção de que direitos de propriedade intelectual não conferem necessariamente poder de mercado. Isso porque, de acordo com aqueles autores, haveria uma diferença entre, de um lado, o poder de mercado objeto das preocupações concorrenciais e, de outro, a capacidade do detentor de uma patente de cobrar preços supracompetitivos. Esta capacidade existiria em razão da diferenciação de produtos, que seria facilitada pela propriedade intelectual. Todavia, segundo Lévêque e Ménière, mesmo com essa diferenciação haveria certo grau de substituição entre os bens protegidos, de forma que o mercado, sob o ponto de vista da análise antitruste, geralmente seria maior do que o mercado para um único processo, obra ou invenção124. A insulina humana, por exemplo, pode ser produzida por meio de enzimas que eliminam um aminoácido da insulina suína ou por bactérias geneticamente modificadas; todavia, nenhuma das patentes sobre esses processos conferiu poder de mercado a seus detentores – Novo e Gentech125.
Seria regra, por conseguinte, a competição entre produtos ou processos patenteados, de forma que a aplicação do chamado “teste do monopolista hipotético” demonstraria que um pequeno porém significativo e não transitório aumento de preço de um produto ou processo levaria a um aumento no consumo dos demais126.
Entretanto, mesmo os autores que buscam solucionar o conflito dessa forma chamam atenção para o fato de que, apesar da complementariedade, na prática - isto é, no plano da aplicação do direito - podem existir atritos entre concorrência e propriedade intelectual127. Nestes casos, as autoridades deverão “identificar, no contexto da análise dos efeitos competitivos da prática, a tênue linha que divide a legítima proteção da invenção industrial do uso abusivo dessa proteção”128, reconhecendo que patentes limitam, de certa forma, o alcance
123LEMLEY, Mark A. A New Balance Between IP and Antitrust, p. 11; LÉVÊQUE, François; MÉNIÈRE, Yann. The Economics of Patents and Copyright, p. 83.
124LÉVÊQUE, François; MÉNIÈRE, Yann. The Economics of Patents and Copyright, p. 10. 125LÉVÊQUE, François; MÉNIÈRE, Yann. The Economics of Patents and Copyright, p. 9.
Mark Lemley ilustra com romances policiais: praticamente todos são protegidos por direitos autorais, mas não pareceria razoável alegar que um autor específico detém monopólio em um mercado relevante. LEMLEY, Mark A. A New Balance Between IP and Antitrust, p. 11.
Barbara Rosenberg também dá exemplo hipotético semelhante, no setor farmacêutico. ROSENBERG, Barbara. Considerações sobre Direito da Concorrência e os Direitos de Propriedade Intelectual, p.184-185. 126
ROSENBERG, Barbara. Considerações sobre Direito da Concorrência e os Direitos de Propriedade Intelectual, p.185.
127 Nas palavras de Barbara Rosenberg, “a tradução da complementaridade normativa em práxis de aplicação do direito é que se mostra complexa, e não a própria complementaridade.” ROSENBERG, Barbara. Considerações sobre Direito da Concorrência e os Direitos de Propriedade Intelectual, p.178.
128ROSENBERG, Barbara. Considerações sobre Direito da Concorrência e os Direitos de Propriedade Intelectual, p.178. Grifo nosso.
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das normas concorrenciais, ao mesmo tempo que o Direito da Concorrência restringe aquilo que um detentor de direitos de propriedade intelectual pode fazer, principalmente no que diz respeito a tentativas de expandir o escopo desses direitos129. Em outras palavras, não basta reconhecer a complementariedade e um “fim comum”: ainda existe um equilíbrio a ser atingido e diferentes opiniões sobre sua real localização podem gerar conflitos e incerteza.
Apesar dessa “insuficiência”, o entendimento majoritário tem o mérito de pôr em relevo a inexistência de uma relação de exclusão entre Direito da Concorrência e Direito da Propriedade Intelectual. Com efeito, ao contrário do que já foi amplamente aceito pelos tribunais estadunidenses nas primeiras décadas após a promulgação do Sherman Act130, direitos de propriedade intelectual têm orientação publicística e não constituem esfera impenetrável pelo Direito da Concorrência. Nesse sentido, é bastante elucidativa a lição de Calixto Salomão Filho, para quem o moderno direito industrial – marcas e patentes -, por ser construído sobre “princípios concorrenciais institucionais”, é campo no qual estes têm particular incidência, de forma que o Direito da Propriedade Intelectual, ao invés de representar exceção à aplicação do Antitruste, é caso especial de sua aplicação131.