3.3 NATUREZA DA TUTELA JURISDICIONAL NO WRIT INJUNCIONAL
3.3.1 A dúplice dimensão do espectro injuncional
As dimensões do mandado de injunção relacionam-se com sua amplitude e o
escopo do instrumento de tutela jurisdicional. Francisco Wildo Lacerda Dantas, com
fundamento em Calmon dos Passos, lembra que o entendimento prevalente é o de que o
mandado de injunção “é o instituto próprio da jurisdição contenciosa, uma verdadeira ação,
com assento constitucional, que se apresenta como um ‘meio de tutela do direito subjetivo,
quando ocorre inconstitucionalidade por omissão’” (DANTAS, 2001, p. 732).
A diferença entre o mandado de injunção e a ação de inconstitucionalidade por
omissão está justamente nisto: na ação de inconstitucionalidade por omissão, que se
inscreve no contencioso jurisdicional abstrato, de competência exclusiva do STF, a matéria
é versada apenas em abstrato e, uma vez declarada a inconstitucionalidade por omissão,
será dada ciência ao Poder competente para adoção das providências necessárias. Em se
tratando de órgão administrativo, para fazê-lo no prazo de 30 dias (CF, art. 103, §2º). No
mandado de injunção, reconhecendo o juiz ou tribunal que o direito que a Constituição
concede é ineficaz ou inviável em razão da ausência de norma infraconstitucional, fará ele,
juiz ou tribunal, por força do próprio mandado de injunção, a integração do direito à ordem
jurídica, assim tornando-o eficaz e exercitável (BARROSO, 2001a, p. 252).
O mandado de injunção, por ser ação contenciosa, que traz à baila a discussão
de um litígio latente na vida social, sob o argumento da ineficácia de algum direito
constitucionalmente assegurado, carrega em sua sentença não apenas declaratividade,
mera chancela pública de direitos privados ou exorto ao legislador ordinário para a edição
da regulamentação faltante. Seu escopo e natureza demonstram a tutela injuncional que
transcende a simples declaração.
Luís Roberto Barroso, escorado nas lições de Carlos Mário da Silva Velloso,
aponta dois objetivos
149a serem perseguidos pela tutela jurisdicional no mandado de
injunção: (a) a ordem expedida à autoridade ou órgão competente para que edite a norma
regulamentadora do dispositivo constitucional; (b) o suprimento da lacuna legal, ao decidir o
caso concreto. Barroso entende cabível apenas o suprimento da lacuna, ao passo que o
exorto ao poder omisso é atribuição de outro instrumento de concretização constitucional: a
ação direta de inconstitucionalidade por omissão (BARROSO, 2001a, p. 251).
149
O mandado de injunção, ao revés, tem por escopo permitir que o Poder Judiciário possa viabilizar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais (DANTAS, 2001, p. 729).
Em conseqüência, afigura-se fora de dúvida que a melhor inteligência do dispositivo constitucional (art. 5º, LXXI) e de seu real alcance está em ver no mandado de injunção um instrumento de tutela efetiva de direitos que, por não terem sido suficiente ou adequadamente regulamentados, carecem de um tratamento excepcional, qual seja: que o Judiciário supra a falta de regulamentação, criando a norma para o caso concreto, com efeitos limitados às partes do processo. O objeto da decisão não é uma ordem ou uma recomendação para edificação de uma norma. Ao contrário, o órgão jurisdicional substitui os órgãos legislativo ou administrativo competentes para criar a regra, criando ele próprio, para os fins estritos e específicos do litígio que lhe cabe julgar, a norma necessária. A função do mandado de injunção é fazer com que a disposição constitucional seja aplicada em favor do impetrante, independentemente de regulamentação, e exatamente porque não foi regulamentada (BARROSO, 2001a, p. 252).
De fato, o instrumento foi criado para implementar o exercício dos direitos e
liberdades constitucionais e o exercício das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania.
Implementar é executar plano, programa ou projeto, no caso, norma. É levar à
prática por meio de providências concretas; é programar; é prover de implemento aquilo que
é indispensável para executar alguma coisa, o complemento, a execução em si (FERREIRA,
1999, p. 1083).
Da implementação exsurge, por evidência, a exeqüibilidade da ação
constitucional e não há falar em execução sem condenação ou, ao menos, carga
condenatória mínima ligada ao provimento jurisdicional. Condena-se com base em situação
de fato ou de direito concretas, vale dizer, na norma inter partes criada. Daí se conceituar
implementação como o ato de levar à prática por meio de providências concretas.
A concreção sob discussão é a constitutividade da tutela pretendida. Concretizar
é efetivar; realizar; tornar possível; é dar eficácia jurídica à norma regulamentado-a, ainda
que no caso concreto.
A concretização normativa
150, seja pela utilização dos meios de suprimento das
lacunas (art. 4º e 5º da LICC), seja por outro qualquer, leva à execução da norma e, por
conseguinte, à implementação enquanto complemento; ato de complementar. Afinal,
implementar é prover aquilo que é indispensável para a execução de alguma coisa.
Logo, conclui-se: implementar é prover a norma regulamentadora faltante; é
constituir.
Daí se afirmar que a procedência do mandado de injunção produz duas conseqüências: “1) torna potencialmente eficazes e imediatamente aplicáveis normas constitucionais conferidoras de direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania popular e à cidadania, quando dependentes de regulamentação; 2) alarga a atividade jurisdicional, porque confere ao juiz competência para, no julgamento do mandado de injunção, decidir por eqüidade e assim aplicar a norma que estabeleceria como se fosse legislador” (PUCCINELLI JÚNIOR, 2007, p. 190-191).
150
Flávia Piovesan aponta exceção à concretização normativa dos direitos constitucionais obstados por falta de regulam entação. Para a autora “só estariam excluídas desse processo de concretização aquelas hipóteses em que a atuação legislativa fosse absolutamente insubstituível” (apud PUCCINELLI JÚNIOR, 2007, p. 162).
Injungir, por sua vez, é imposição
151; impor obrigação a; obrigar; forçar;
constranger (FERREIRA, 1999, p. 1114). Obrigação que pode ser compreendida sob
diferentes matizes, a depender da corrente jurisprudencial a que o autor se filie. Obriga-se
aquilo que está constituído, que existe, mesmo porque o direito tem aversão ao vácuo
152.
Não há declaratividade, condenação ou constitutividade onde não haja relação jurídica
subjacente. A ordem pressupõe a constituição, que consigo carrega carga de declaração,
ainda que mínima. A obrigação no direito impõe a observância de uma ordem. Ordenar no
direito processual, sob a classificação quinária de Pontes de Miranda, é mandamentalizar.
Enfim, a injunção é o método de implementação do direito. É o meio pelo qual se
garante a completude do direito subjetivo obstado. A implementação é o escopo da
injunção, de sorte que não há injunção meramente declaratória. Ela pressupõe uma carga
de mandamentalidade, que nas palavras de Pontes de Miranda, inclui cargas constitutivas,
declaratórias e condenatórias.
Diga-se mais: o mandado de injunção alcança dupla dimensão. A primeira é
identificada na aplicação do direito constitucional obstado por falta de regulamentação, ao
constituir a norma para o caso concreto, declarando aplicável o direito e reconhecendo, a
partir disso, a lacuna inconstitucional existente. Está intrinsecamente ligada à viabilidade da
edição de uma norma concreta para solvabilidade da lide levada ao juízo. É dimensão que
garante a aplicabilidade do preceito constitucional, cuja natureza é declaratória e
constitutiva.
A segunda dimensão do instrumento injuncional consubstancia a ordem para o
suprimento da lacuna pelo órgão competente, sob pena de deslocar a competência
originária para o órgão judicial que aprecia a matéria em questão, adquirindo competência
residual e ad hoc. É dimensão de força – de ordem –, eminentemente mandamental, que
impõe o cumprimento do dever de regulamentar. Força que, em alguns casos, pode ser
potencializada a ponto de condenar
153os legitimados passivos na reparação dos danos
151
Segundo Celso Agrícola Barbi “Injunção significa imposição, o que não existe em uma sentença que seja apenas declaratória da omissão do Poder Legislativo” (apud PFEIFFER, 1999, p. 84).
152
“O mandado de injunção, por sua própria natureza, torna inescusável o dever judicial de transpor o vazio normativo para atender à pretensão vindicada pelo impetrante” (PUCCINELLI JÙNIOR, 2007, p. 191). Casos paradigmáticos são os MI 232- 8/DF e MI 283-5/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 13.08.92, que alteraram a antiga posição jurisprudencial da Suprema Corte brasileira na qual se atribuía à tutela jurisdicional injuncional mera carga declaratória.
153
A gênese dessa corrente concretista-condenatória encontra-se no acórdão proferido no MI 283-5/DF, quando foi declarada a morosidade inconstitucional do legislador, nos moldes do MI 107-3/DF, dela cientificando o Congresso Nacional e o Presidente da República para a edição da lei no prazo razoável de 60 dias, de sorte que transcorrido o prazo in albis seria reconhecido ao impetrante a “faculdade de obter, pela via processual adequada, sentença líquida de condenação à reparação constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem”. O mesmo, no MI 284/DF, quando foi assegurado aos impetrantes “desde logo, a possibilidade de ajuizarem imediatamente, nos termos do direito comum ou ordinário, a ação de reparação de natureza econômica instituída em seu favor pelo preceito transitório”. Contudo, o posicionam ento jurisprudencial da Suprema Corte, popularmente digno da alcunha “Poncio Pilatos”, recebeu ferrenha crítica do Ministro Marco Aurélio que, no MI 283-5/DF, em seu voto vencido asseverou: “Agora vejam os a situação sui generis; O Tribunal, dizendo-se competente para apreciar o MI – e ninguém tem dúvida quanto a isso – reconhece que, passados dois anos, até hoje não foi editada a lei que cogita o dispositivo constitucional. Em um passo subseqüente, ao invés de atuar de forma concreta e fixar os parâmetros da reparação que serão futuramente disciplinados por lei, transfere essa fixação ao juízo”.