A defesa do consumidor e a nova ordem social.

Inexoravelmente, entre nós, foi a partir da Constituição de 1988 que a defesa do consumidor ganhou posição de destaque. Antes da inserção constitucional, as atenções dispensadas ao consumidor eram objeto de leis esparsas. Entre vários exemplos, podem ser ressaltadas: a lei sobre crimes contra a economia popular (Lei nº 1.521/51), a lei que dispõe sobre a intervenção no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo (Lei Delegada 4/62) e a lei da ação civil pública (Lei nº 7.347/85).

As relações de consumo, até então, eram enfrentadas com certa parcimônia e sem uma proteção eficaz ao consumidor. Ficava a cargo da doutrina e da jurisprudência consolidar um trabalho para suprir esta lacuna legislativa, mas o grau de resistência sempre foi grande, dado o apego de alguns ferrenhos dogmáticos à lei.

A Constituição, em fina sintonia com os ditames do Estado social, comprometida em realizá-lo, bem como sob o manto do princípio da dignidade da pessoa humana, não poderia voltar às costas a uma questão tão delicada quanto à defesa do consumidor, por conseguinte recepcionou-a. Primeiro na condição de direito fundamental e segundo como princípio limitador da ordem econômica.

Conforme o texto constitucional, os direitos e garantias individuais dispostos no art 5º estão protegidos de serem objetos de emenda constitucional. Infere-se daí a magnitude que a Constituição deu à defesa do consumidor.

O advento do Código de Defesa do Consumidor trouxe consigo algumas funções, entre elas: a de suprir a lacuna legislativa mediante a consolidação de um regime jurídico próprio destinado às relações de consumo, concomitantemente trazer a segurança jurídica da lei; além de instrumentalizar a nova ordem definidora dos direitos sociais, enaltecendo a cidadania dos consumidores.

Outro dado que também enaltece a defesa do consumidor, capitaneada pelos princípios sociais, é tomá-la como norma de inclusão, em especial se contemplada à luz do Código de Defesa do Consumidor.

O conceito de consumidor não ficou adstrito ao preconizado no artigo da lei. Ela ampliou a dimensão da tutela, adotando para tanto a teoria maximalista, quer dizer, mesmo aqueles que participarem mediatamente da relação de consumo, os chamados consumidores- equiparados, serão tutelados pela lei. 147

Interessante é o posicionamento de Thierry Bourgoignie. Segundo o autor, o ato de consumo traduz com mais veemência e se aproxima da realidade da defesa do consumidor.

A noção de ato de consumo apresenta as vantagens de uma visão mais geral e mais flexível. O ato pode ser jurídico ou simplesmente material. O critério

147

CDC – Art. 2° “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.

adotado não é aquele do contrato de consumo. O critério do ato de consumo reforça a ambiguidade do conceito, ao suprimir toda referência às condições e às determinantes dos modos de consumo, não reconhecendo em sua aparente neutralidade, na situação econômica do consumidor, a sua especificidade e suas características.148

De acordo com essas contribuições ratifica a tese de que muito mais que integrante de uma relação econômica contratual de consumo, a defesa do consumidor não pode perder de vista a proteção da pessoa. Dessarte a ampliação da tutela do consumidor, de alguma forma, serve para refrear a atividade econômica destituída de parâmetros e dos princípios sociais.

A teoria maximalista, por outro lado, encerra uma situação curiosa e propiciadora de paradoxo: uma pessoa pode estar à margem dos direitos essencias básicos, mas em razão de um mero acaso poderá integrar uma relação de consumo e ser tutelada quer na condição de consumidora, quer na condição de equiparada.

Quer dizer, aquele mesmo Estado que está em déficit com os direitos sociais mínimos à existência digna de qualquer cidadão, por ocasião de uma relação de consumo, irá assegurar a cidadania, mediante a defesa do consumidor. Desta forma, mediante a tutela consumerista, haverá a definição da nova ordem de proteção dos direitos sociais e o recrudescimento da cidadania.

De alguma forma, o cidadão terá resgatado sua cidadania e, por decorrência, sua dignidade. É certo que entre não ter nada e ter algo, é melhor a segunda opção. Se o Estado social está em concordata com boa parte da população há de reconhecer a defesa do consumidor como instrumento de exercício da cidadania.

Quando nos reportamos à questão do dirigismo privado, enfocamos que esta espécie de dirigismo, por conta da usual inserção das cláusulas abusivas é contraproducente à defesa do consumidor. Os contratos de massa são padronizados e carreados de características

Art. 29. “Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas

determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”. 148

Cf. O conceito de abusividade em relação aos consumidores e a necessidade de seu controle através de uma cláusula geral. Revista de Direito do Consumidor, 1993, p. 08.

em nada condizentes com o paradigma contratual clássico. Na sociedade de consumo os contratos são sobremaneira levados a efeito por intermédio da adesão às condições gerais, cuja particularidade são: a despersonalização, a predisposição prévia e unilateral das cláusulas, a ausência de consentimento das partes.

É uma configuração contratual destinada a atender às exigências do mercado, de maneira a atingir o maior contingente de pessoas em espaço de tempo reduzido. No desenho contratual de massa, não se leva em conta os interesses individuais. Nesse sentido, encontramos apoionas contribuições de Eduardo Polo:

Es evidente que en el sistema de producción y distribución capitalista los intereses contractuales no constituyem intereses individuales, tal como son contemplados en el Código civil o en el de comercio, sino la manifestación aislada de intereses colectivos, de grupo y aun de clase social.149

As leis consumeristas, a exemplo das dos países do Mercosul, de um modo geral, são informadas pelos princípios sociais, apresentam-se como diploma harmonizado aos interesses sociais e, portanto, aptas para manter o equilíbrio das relações entre consumidores e fornecedores.

Ainda para ilustrar o papel fundamental da defesa do consumidor, no delineamento da novel ordem social, pautamo- nos na percuciente análise dos efeitos decorrentes da inclusão da figura do consumidor no Código Civil Alemão, feita por Cláudia Lima Marques. A conclusão da autora gira em torno dos resultados favoráveis assimilados pelo Código Civil Alemão em razão daquela inserção:

O direito do consumidor de elemento decodificador e especial, renasce como elemento unificador e harmonizador do Direito Privado, reforçando o Direito Civil geral, impregnando-o de valores sociais, de justiça distributiva e de tratamento desigual e pós-moderno aos sujeitos de direito, desiguais e importantes na estrutura da sociedade de massas atuais. Tudo sem quebrar o sistema e sim fazendo parte do sistema, adaptando-o às novas realidades

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sociais e culturais. Os alemães tentam assim iniciair um direito civil geral e social.150

Apesar do Código Civil de 2002 ter respeitado a esfera da competência material do Código de Defesa do Consumidor, é irrefutável sua aproximação com as linhas consumeristas na fundamentação da teoria contratual, em particular na inclusão dos princípios sociais do contrato.

O cenário globalizado e as constantes exigências mercadológicas de aprimoramento de tecnologias, tornando-as complexas, requintadas e rápidas, repercutem diretamente na atividade econômica do empresário, e, na mesma via, nos contratos peculiares à sociedade de massa.

A realidade demonstra que é preciso um arcabouço legislativo moderno e eficaz para fazer frente às peculiaridades e aos perigos das condições gerais dos contratos. Chama-se atenção ao designativo condições gerais do contrato e cláusulas contratuais gerais, embora haja uma tendência doutrinária em optar pela primeira expressão, sob o argumento de que ela materializa com mais veemência os efeitos da integração a cada contrato de adesão.151