A inviolabilidade do sigilo bancário e fiscal

Hoje, praticamente, a vida do homem pode ser escrita a partir de sua declaração de rendas e de seu talão de cheques e, nas sociedades mais avançadas, dos cartões de crédito e magnéticos. Permitir que o sigilo bancário venha a ser rompido por qualquer forma não-extraordinária para salvaguarda de interesse de porte, é no mínimo idêntico a expor a segurança individual a um constante e absurdo temor perante as possibilidades danosas que o vazamento de alguma informação possa acarretar, notadamente de referência à idoneidade financeira da pessoa física ou jurídica, com todas as repercussões negativas que a violação pode acarretar na sua liquidez e aporte de créditos, atentando contra a livre iniciativa da atividade econômica, o exercício da profissão e a segurança patrimonial e negocial.

Sendo assim, nem a Polícia Judiciária e nem a administração tributária podem agir afrontando direitos assegurados pela Constituição da República, invadindo sem autorização judicias contas e os balanços contábeis das pessoas físicas e jurídicas. A Constituição Federal prescreve, no art. 145, § 1º, que a administração tributária está sujeita, na efetivação das medidas e na adoção de providências que repute necessárias, ao respeito incondicional aos direitos individuais, dentre os quais avulta, por sua indiscutível importância, o direito à inviolabilidade domiciliar, já referida. Daí a observação da doutrina mais autorizada no sentido de que os poderes de investigação do Fisco estão essencialmente limitados pelas cláusulas subordinantes da Constituição Federal, cujas prescrições proclamam a necessidade de efetiva submissão do poder estatal aos direitos individuais assegurados pela Lei Fundamental.

Recentemente, o Congresso aprovou duas leis que instrumentalizam as autoridades fazendárias para o exercício regular de suas atividades, que geraram controvérsia.

Trata-se da Lei Complementar nº 105, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e da Lei Ordinária nº 10.174, de 9 de janeiro deste ano, que autoriza a Receita Federal a proceder a quebra do sigilo bancário.

Na verdade, essas duas leis conferem poderes ao Fisco, pares à prática legalizada de flexibilidade da garantia da inviolabilidade contida no inciso X do art. 5º da Constituição referente à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas.

Essa garantia como as demais, porém, não é absoluta. Ela pode e deve ser quebrada por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a 1ei específica estabelecer.

A controvérsia instaurou-se porque há defensores intransigentes das liberdades individuais que argumentam que apenas ao magistrado, e mediante ordem judicial, caberia aplicar a exceção à garantia. Isso porque os magistrados, como guardiães das liberdades públicas, são os únicos árbitros da necessidade e do interesse público na quebra de qualquer uma dessas garantias fundamentais, jamais o administrador público.

As autoridades administrativas, ao contrário, não tendo legitimidade para quebrar essas garantias constitucionais, não podem praticar atos de controle da privacidade dos cidadãos. O controle de atos dessa natureza situam-se unicamente na esfera de competências do Poder Judiciário, daí porque as leis indigitadas seriam por natureza inconstitucionais passíveis de trancamento por decisão judicial.

Não obstante, entendemos que a razão como sempre há de se situar nos limites dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Recentemente o ex-senador Luís Estevão, cassado por falta de decoro parlamentar por envolvimento em atos de improbidade administrativa, e processado por atos de idêntica natureza em sede de juízo criminal, foi absolvido em 1ª instância, porque o juízo entendeu que a prova carreada aos autos pelo Ministério Público era ilícita, uma vez que entendeu o órgão ministerial que a autorização para a quebra do sigilo bancário obedecia a norma do local onde a prova foi colhida – in casu se tratava da quebra de seu sigilo bancário de transações comerciais efetuadas nos Estados Unidos, por autoridade local –, ao passo que o juiz brasileiro entendia ser necessário que a autorização para a quebra do sigilo bancário ainda que em instituição estrangeira deveria se dar na esfera de sua competência. Uma vez que qualquer operador do direito está a par que o cumprimento das cartas rogatórias, sobretudo em questões financeiras, é uma abstração da realidade, dado o notório comprometimento do Réu com a evasão de recursos públicos, pelo fato dos inúmeros inquéritos e processos a que responde, e afinal dada a prevalência do interesse público – do ressarcimento do patrimônio público –, sobre a inviolabilidade da intimidade do réu, como entender a legitimidade desta decisão?

Não obstante já existe ali e aqui pronunciamentos no sentido de flexibilização destes rigores em prol de causa maior:

A quebra do sigilo bancário, não observado o disposto no art. 38, §1º, da Lei nº 4595/64, não se traduz em prova ilícita se o Réu, corroborando as informações prestadas pela instituição bancária, utiliza-as para sustentar sua defesa. (STF-HC 74.197-5-RS) 99

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Alexandre de Moraes100 enumera os requisitos para a quebra do sigilo bancário e fiscal:

Requisitos para a quebra do sigilo bancário:

• Autorização judicial ou determinação de Comissão Parlamentar de Inquérito ou requisição do Ministério Público (CF, art. 129, VI)

• Indispensabilidade dos dados constantes em determinada instituição financeira

Assim, a quebra do sigilo bancário só deve ser decretada, e sempre em caráter de absoluta excepcionalidade, quando existentes fundados elementos de suspeita que se apóiem em indícios idôneos, reveladores de possível autoria de prática delituosa por parte daquele que sofre a investigação.

• Individualização do investigado e do objeto da investigação • Obrigatoriedade da manutenção do sigilo em relação às pessoas estranhas à causa

• Utilização dos dados obtidos somente para investigação que lhes deu causa

Requisitos para a quebra do sigilo fiscal:

• Autorização judicial, ou de Comissão Parlamentar de Inquérito ou requisição do Ministério Público (CF, art. 129, VI). • Indispensabilidade dos dados em poder da Receita Federal. • Individualização do investigado e do objeto da investigação.

• Obrigatoriedade da manutenção do sigilo.

10. Conclusão

Contrapondo-se aqueles que admitem sem ressalva a prova obtida ilicitamente àqueles que, no pólo extremo, consideram esta prova inadmissível em qualquer hipótese, propomos soluções intermediárias quais sejam: a tese oriunda da doutrina alemã que propugna a aplicação do princípio da proporcionalidade, que já encontra assento na doutrina e jurisprudência nacional, conforme já se logrou demonstrar no curso deste trabalho ou a tese da reforma constitucional pura e simples.

10.1 A proposta de flexibilização da inadmissibilidade absoluta da