1. A RESPONSABILIDADE DO ESTADO: CARACTERIZAÇÃO, EVOLUÇÃO E
1.3. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E DEMAIS PESSOAS
JURÍDICAS EXECUTANTES DE FUNÇÕES E SERVIÇOS PÚBLICOS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO
98 LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2ª ed. atualizada por Ovídio Rocha Barros Sandoval. São Paulo: RT, 1998, p. 320.“A responsabilidade pelo dano ecológico, à vista do disposto no art. 14 da Lei n.º 6.938/81,
na conformidade da jurisprudência atual, é objetiva, pois “obriga o poluidor a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade, independentemente de existência de culpa. Portanto, em cada caso concreto, haverá de existir a prova de dois pressupostos indispensáveis: a existência do dano ambiental e seu nexo causal com a ação ou omissão do pretenso responsável que seja a causa eficiente do evento capaz de gerar o prejuízo a ser indenizado”.
99 PEREIRA, Caio Mário. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.279. “É a
denominada doutrina do risco integral, que no campo do direito privado não fez escola, uma vez que os mais extremados objetivistas, procuram sempre subordinar a idéia de ressarcimento a um critério que retire o princípio da responsabilidade civil do universo incontrolável do ambiente aleatório. Sujeitando- se por isto às críticas mesmo dos partidários do risco, não prosperou no direito privado”
100 WALD. Arnold. Os Fundamentos da Responsabilidade Civil do Estado. In: AJURIS, julho de 1993, nº 58.
101 BAHIA, Saulo José Casali. Responsabilidade Civil do Estado. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1995, p.91.
36 As funções da Administração pública têm variado ao longo do tempo. A sua atuação e responsabilização, como visto, também. Tudo a fim de assegurar os administrados frente ao Levitã interventor que, de uma ou outra maneira sempre atua na vida daqueles102.
A atuações antijurídicas do Estado podem ser classificadas, segundo a fonte de onde emanam como: a) Ato administrativo violador do ordenamento jurídico que ocasiona uma lesão de caráter objetivo; b) Ato administrativo que viola o direito dos particulares em uma lesão subjetiva; c) Feitos da Administração103.
Estes feitos da Administração geralmente consistem em condutas plenamente lícitas, que buscam um benefício da coletividade. Neste escopo, podem causar danos a determinados indivíduos.
Estes indivíduos não são obrigados a suportar os danos a eles causados por conta de um benefício geral sozinhos. É injusto e torna antijurídico o ato, devendo haver uma reparação.
Na realidade, as soluções jurídicas para estas irregularidades também são de diversas índoles. No primeiro caso, cabe buscar a anulação do ato. No segundo, deve se perquerir uma anulação, com o restabelecimento do direito lesado. No terceiro caso, cabível buscar uma indenização pelos prejuízos sofridos104.
Entende-se, portanto, que não se pode construir uma responsabilidade do Estado sem uma idéia de seguridade social que se ligue ao respeito à igualdade perante os encargos públicos105.
A atividade do Estado se exercita em benefício de toda a coletividade e os ônus por ela gerados não deve pesar mais gravemente sobre uns do que sobre outros.106 Isto resultaria em um prejuízo especial para alguns e, como forma de reparação a coletividade deve responder via Estado, havendo ou não culpa dos entes públicos.107 O mesmo não vale para a responsabilização do agente público junto ao Estado
102 DUQUE, Ricardo Hoyos. La responssabilidad patrimonial de la administración pública. Temis: Bogotá, 1984, p.3-4.
103 103
DUQUE, Ricardo Hoyos. La responssabilidad patrimonial de la administración pública. Temis: Bogotá, 1984, p.4.
104 104 DUQUE, Ricardo Hoyos. La responssabilidad patrimonial de la administración pública. Temis: Bogotá, 1984, p.4.
105 DUGUIT, Leon. La transformatión del Estado. 2 ed., trad. Adolfo Posada. Librería Españhola y Estranjera de Francisco Beltrán, Nadud, 1926, p. 254.
106 DUQUE, Ricardo Hoyos. La responssabilidad patrimonial de la administración pública. Temis: Bogotá, 1984, p.17.
107 DUQUE, Ricardo Hoyos. La responssabilidad patrimonial de la administración pública. Temis: Bogotá, 1984, p.17-18.
37 É certo que o elemento subjetivo tem importância e não deve ser perdida de vista quando na conduta individual108, ou seja, quando o agente publico responde junto à Administração na conseqüente ação regressiva.
Como visto, propugna-se a prescindibilidade da culpa na responsabilização do Estado109 por uma questão de justiça frente aos administrados, mas a culpa é uma grande conquista da humanidade, e não deve ser simplesmente esquecida na atuação do indivíduo, também por uma questão de justiça.
A responsabilidade está diretamente ligada à imputação e tem como principal fundamento a restituição110. Ou seja, um retorno ao status quo ante da vítima. Consiste, assim, em um instituto peculiar a todos os setores da atividade humana e, juridicamente, pertence tanto ao direito público quanto ao privado.
No Brasil, a responsabilidade do Estado situa-se no direito administrativo, ainda que trate de dano ambiental. Informa-se, assim, pelos princípios publicísticos com alguns pontos dos princípios do direito privado.111
A responsabilidade do Estado não é necessariamente uma questão de responsabilidade, mas de garantia112. E para tanto, deve-se buscar a melhor proteção possível de modo a não gerar insegurança nos cidadãos.
Pauta-se no risco, para o qual existem muitas teorias113.
Podem se destacar as teorias do risco integral, risco profissional, risco proveito, garantia, a teoria dos atos anormais, e a teoria do risco criado (no direito público denominada risco administrativo)114.
108
DUQUE, Ricardo Hoyos. La responssabilidad patrimonial de la administración pública. Temis: Bogotá, 1984, p.22.
109 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11 ed. rev. atual. e ampl. de acordo com o Código Civil de 2002 por Rui Berford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.616. “A Constituição de 1988, em
seu art. 37, § 6º, sufragou o princípio do risco como regedor da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de Direito Público.”
110STERMAN, Sônia. A responsabilidade do estado: movimentos multitudinários. Revista dos Tribunais: São Paulo, 1992, p.12.
111
STERMAN, Sônia. A responsabilidade do estado: movimentos multitudinários. Revista dos Tribunais: São Paulo, 1992, p.12.
112 DUQUE, Ricardo Hoyos. La responssabilidad patrimonial de la administración pública. Temis: Bogotá, 1984, p.21.
113 PEREIRA, Caio Mário. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.277 “em termos de responsabilidade civil, o risco tem sentido especial, e sobre ele a doutrina civilista, desde o século passado vem-se projetando, com o objetivo de erigi-lo em fundamento do dever de reparar, com visos de exclusividade, ou como extremação teórica, oposta à culpa”
114
MUKAI, Toshio. Responsabilidade objetiva por dano ambiental com base no risco criado.
Disponsível em:
http://www.tonirogerio.com.br/_gravar/download/responsabilidade_civil_objetiva_por_dano_ambiental_c om_base_no_risco_criado.pdf. Acesso em: 23 de agosto de 2012.
38 Para parte da doutrina, provavelmente no afã de demonstrar essa máxima garantia da segurança física, psicológica e patrimonial dos administrados, a teoria adotada no Brasil é a do risco integral com a excludente da culpa da vítima115.
Não faz qualquer sentido esta colocação. A teoria do risco integral com a excludente da culpa da vítima corresponde a teoria do risco administrativo116. Os tribunais, muitas vezes, também fazem essa confusão.
O Estado adota a teoria do risco administrativo uma vez que admite como excludentes de sua responsabilidade civil a incidência de força maior ou a culpa exclusiva da vítima117.
Em sua primeira Constituição, outorgada em 11 de dezembro de 1823, o Brasil adotou a tese do "Estado irresponsável". Estabelecia-se, assim, a estrita responsabilidade dos agentes públicos pelos danos por eles causados no exercício das suas funções. Na constituição posterior, a idéia foi mantida.
O Código Civil de 1916 adotou a teoria da culpa administrativa, responsabilizando as pessoas jurídicas de direito público por atos de seus agentes, que nessa condição causassem dano a outrem. O ressarcimento era condicionado à prova de que os danos fossem causados por atos ilícitos dos agentes públicos.
Mais tarde, a Constituição de 1934 inovou ao estabelecer a responsabilidade solidária entre o agente e o Estado. Avançando ainda mais, a Constituição de 1946 determinou a responsabilidade civil direta do Estado encarada em termos objetivos118.
115 SCAFF, Fernando F. A responsabilidade civil do Estado intervencionista. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 144.
116
NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Responsabilidade civil do estado. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p.17. “(...) entre as duas hipóteses, responsabilidade por risco administrativo ou por risco integral, existem diferenças. No risco integral, basta o nexo causal entre a conduta do agente e o dano resultante, baseando-se a responsabilidade nesta causação, não a excluindo nem o caso fortuito, ou força maior, nem a culpa exclusiva da vítima ou ofendido. O risco abarca todas as situações, sendo integral. No risco administrativo, mesmo exigível o nexo causal, há excludentes da responsabilidade estatal: culpa exclusiva da vítima e caso fortuito, ou força maior”
117
AC 17873 AM 1999.01.00.017873-0. Relator Juiz Wilson Alves de Souza, DJ 16/01/2003.
118 MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: RT, 1964, p. 494. “A
Constituição acolheu a teoria objetiva do risco administrativo, revogando em parte o art. 15 do C.C.”, mas “não chegou aos extremos do risco integral” porque “o que a Constituição distingue é o dano causado pelos agentes da Administração (funcionários) dos danos causado por atos de terceiros, ou por fenômenos da natureza. Observe-se que o art. 194 (Carta de 1946) só atribui responsabilidade objetiva à Administração pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros. Portanto, o legislador constituinte só cobriu o risco administrativo da atuação, ou inação, dos servidores públicos; não responsabilizou objetivamente a Administração por atos predatórios de terceiros, nem por fenômenos naturais que causem danos aos particulares”
39 Nota-se aqui um grande salto. Passa-se da responsabilidade subjetiva para a responsabilidade objetiva direta do Estado.
A Constituição de 1967 continuou insistindo na responsabilidade objetiva, deixando bem claro a sua opção pela orientação do risco administrativo119. A atual Carta Magna mudou substancialmente o instituto, mas continua pautando-se no risco administrativo.
Nosso direito pátrio estabeleceu que, uma vez provado o nexo de causalidade entre a ação ou a omissão de agente público e o prejuízo causado, nasce o dever de indenizar para todos os entes públicos, independente da prova de culpa.
Considerando, portanto, tenha sido adotada a teoria do risco administrativo, cabe à Administração, se for o caso, demonstrar a culpa da vítima, para excluir ou atenuar sua responsabilidade120.
É importante lembrar que a teoria do risco se originou na jurisprudência canadense, em 1909, na instância do chefe de justiça sir Charles Fitzpatrick. Referia-se às atividades empresariais e os riscos aos quais expunham os empregados121.
A teoria do risco nasce para regular as relações decorrentes da atividade empresarial, e neste intuito foi importada para o âmbito público, principalmente na atividade do Estado intervencionista que traz para si funções de gestor de serviços.122 Por outro lado, nota-se que na política, atualmente consuma-se a desconstrução do Estado tradicional, duramente questionado na sua capacidade de agente do progresso e justiça social123.
119
CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2007, p 165. “A responsabilidade objetiva, insculpida no art. 194 e seu parágrafo único da Constituição Federal de
1967 e 1969, arts. 105 e 107, respectivamente, não importou no reconhecimento do risco integral, mas temperado (RE 68.107 – SP, rel. Ministro Thompson Flores, RTJ – 55/50-54). Ao fundamentar seu voto, o insigne Relator refere-se a outro voto que proferiu no RE 66.013 (RTJ – 51/704), sustentando que, ‘embora tenha a Constituição admitido a responsabilidade objetiva, aceitando mesmo a teoria do risco administrativo, fê-lo com temperamentos, para prevenir os excessos e a própria injustiça”
120
GASPARINI, Melissa Ferreira. Da Responsabilidade Patrimonial do Estado Por Atos do Poder
Legislativo. In: "A priori", INTERNET. Disponível em
http://www.direito10.com.br/dir10/content/responsabilidade-atos-legislativo-melissa-f-gaspari
Acesso em 17 jul. 2012.
121 DUQUE, Ricardo Hoyos. La responssabilidad patrimonial de la administración pública. Temis: Bogotá, 1984, p.23.
122 DUQUE, Ricardo Hoyos. La responssabilidad patrimonial de la administración pública. Temis: Bogotá, 1984, p.23.
123 BARROSO, Luis Roberto. Temas de Direito Constitucional. Tomo II. Rio de Janeiro/ São Paulo: Renovar, 2003, p.6.
40 Neste sentido, a atuação social privada toma espaço na concretização de direitos e políticas que outrora quedavam sob a competência exclusiva do Estado. ONG’s, agentes sociais, organizações privadas, dentre outras, têm tomado para si a tarefa de exercício das funções públicas das mais diversas formas.
Neste processo questiona-se sobre a responsabilização civil destas instituições com funções públicas. Todas as normas devem ser respeitadas pelos agentes privados em sua hierarquia, principalmente se em exercício da função pública124.
Será sempre possível exigir de qualquer pessoa que exerça de função pública a compatibilização de todas as normas com as normas constitucionais125.
Neste sentido, também são responsabilizáveis pelo dano ambiental todos as pessoas jurídicas de direito público ou privado que exerçam funções públicas ou executem serviços públicos126.
É com base no art. 37, §6º, da CF127 no qual se funda todo e qualquer pedido de responsabilização estatal no Brasil, e nele observa-se expressamente a adoção de uma teoria que responsabiliza todos os entes prestadores de serviços públicos, sejam privados ou públicos, com fins lucrativos ou não.
O fato é que, não obstante a presença do terceiro setor na prestação dos serviços públicos, bem como a delegação e concessão das mais diversas funções publicas a Administração pública atual, pela tecnologia se apresenta como uma grande empresa.
Esta empresa nos expõe a um enorme sistema de riscos. Todos devem ser tanto igualmente protegidos quanto, em caso de danos, ser igualmente onerados128.
124 HABERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da constituição Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 2002, p.48.
125 GORDILHO, Heron J. S. Abolicionismo Animal. Salvador: Evolução, 2008, p. 163.
126
KRELL, A. J. A posição dos municípios brasileiros no Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA). In: Revista dos Tribunais, no. 709, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994. 127 BRASIL. Constituição Federal de 1088. “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadores de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. “ Ipsis literis.
128 DUGUIT, Leon. La transformatión del Estado. 2 ed., trad. Adolfo Posada. Librería Españhola y Estranjera de Francisco Beltrán, Nadud, 1926, p. 254.
41 Um sistema de direito não é completo se não garante ao cidadão os meios adequados de se obter reparação pelos prejuízos que o Estado lhe ocasiona129. Necessários tanto a previsão de instrumentos de direito material, quanto de processual.
129 DUQUE, Ricardo Hoyos. La responssabilidad patrimonial de la administración pública. Temis: Bogotá, 1984, p.19.
42
2. O DANO AMBIENTAL E A RESPONSABILIDADE CIVIL CONSEQUENTE: