A RESPONSABILIDADE FAMILIAR E O ABANDONO MORAL

Nessa secção vamos analisar uma sentença que envolve relações familiares, tratando da responsabilidade de um pai acusado de ―abandono moral‖ (sentença 3). Nessa decisão, o juiz condenou o pai por ―desprezar a menor, inclusive deixando de visitá-la‖ (sentença 3) e que isso ―desencadeou reações psicológicas desfavoráveis ao seu

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LEI Nº 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990. Em seu Art. 3º estabelece: ―A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.‖

desenvolvimento‖ (sentença 3). É o que diz o primeiro parágrafo do relatório da sentença judicial. O segundo parágrafo começa com a expressão ―não bastasse isso‖, introduzindo já no relatório uma estratégia retórica de defesa da decisão, argumentando contra o ―abandono do pai‖.

O Juiz fundamenta sua decisão com base na ―dignidade da pessoa humana‖. Para isso, utiliza a doutrina de Diogo Leonardo de Machado Melo, que expressa: ―o ser humano e a preservação de sua dignidade deverão ser o epicentro de qualquer análise jurídica, em toda e qualquer seara. Aliás, apenas tendo a dignidade da pessoa humana como dado fundamental do sistema é que se poderá entender e legitimar a reparação pelo dano moral‖. (sentença 3).

Dignidade de qual pessoa humana? Da mãe, do pai ou da filha? Quais dessas pessoas são dignificadas na sentença analisada? Parece que nenhuma delas. As vidas privadas dessas três pessoas são ―esmiuçadas‖ na sentença. Com base na ideologia da ―boa família‖ e de uma dignidade humana genérica, o juiz desconstrói as relações de seres humanos não dignos de viver ―harmoniosamente‖ no sistema social vigente.

O juiz estabelece uma suposta culpabilidade da vítima para diminuir o ―quantum‖ indenizatório, sendo favorável apenas em relação à filha, contrário à mãe. Segundo o relato da sentença, o réu argumentou que sua esposa dava margem a dúvidas sobre a paternidade. Dúvida que foi ―afastada‖ com o exame de DNA. Ou seja, apesar das dúvidas, o réu era realmente o pai da menina. Mas o juiz considerou, pelos depoimentos de testemunhas, que a autora principal, mãe da menina, teve certa culpa pelos comentários da comunidade sobre sua suposta ―traição‖ enquanto esposa. Baseia-se no depoimento de testemunhas:

No mesmo sentido, o testigo [A. V. F.], exaltou que [...] "saíram muitos comentários e todo mundo via que quando o [Réu] não estava em casa, pelo local passava um cavaleiro chamado TIÃO, domador de cavalo; ele entrava para dentro da casa de [o réu] quando este não estava, e lá ficava um bom tempo; por causa das visitas deste cavaleiro, quando [o réu] chegava em casa, alguém passava algum tipo de informação para ele e isso gerava discussões entre o casal; o depoente também ouviu dizer que quando [o réu] estava em casa, o TIÃO lá entrava e oferecia-lhe "caipirinha" ou "samba", embebedando [o réu] para tirar proveito da situação, enquanto [o réu] estava dormindo; [...] pessoas da comunidade, isto comentavam, ou seja: que provavelmente [a vítima] não era filha de [o réu]; suspeitavam que era desse TIÃO [...]" (fl. 149). (Sentença 3).

Nessa decisão, o juiz estabelece certa normalidade familiar: pai, mãe, filho, sem possibilidade de ―traição‖ desse vínculo. O nome ―TIÃO‖, em letras maiúsculas, evidencia a falha na estrutura familiar. Nome bem marcado para enfatizar uma discordância com a estrutura familiar ideal: Marido, mulher e filhos. O TIÃO é um estranho no seio do modelo de família cristã, reconstituída no advento do capitalismo.

Segundo Roudinesco (2003),

Comunidade de trabalhadores – homens mulheres e crianças –, a família econômica, que caracterizou a idade de ouro do paternalismo europeu, extraiu seus modelos de uma iconografia cristã dominada pela figura de José, o artesão carpinteiro, mais próximo de seu círculo do que o monarca de outrora, que reinava abstratamente sobre o corpo de seus súditos. (ROUDINESCO, 2003, p. 37).

Para o juiz, a única ―vítima‖ desse enredo é a filha, que deve ser amparada pela responsabilidade dos pais.

Restou insofismavelmente demonstrado que os comentários difundidos na comunidade e levados ao conhecimento do réu motivaram a sua desconfiança, acarretando inúmeras brigas, que culminaram com a separação do casal. É fato que tais comentários surgiram a partir da atitude imputada a [a autora] – mãe de [da segunda autora] – que, entretanto, não produziu prova de que tenha se portado de forma a impedir qualquer comentário jocoso. (Sentença 3).

Nesse sentido, a autora mãe virou ré, ―por não produzir prova de que tenha se portado de forma a impedir qualquer comentário jocoso‖ (sentença 3). Aqui o comportamento da mulher tem uma responsabilidade dupla: não afetar a ―dignidade‖ do sistema familiar e não dar margem a comentários da comunidade. Pode-se dizer que a mulher deve preservar a imagem de ―Maria imaculada‖. É, sobretudo, responsabilizada pelos dizeres dos outros sobre ela. O discurso sobre a mulher tradicional é evidenciado: ela não pode ser falada, ―cair na boca do povo‖. A culpa desses comentários é descarregada exclusivamente sobre a responsabilidade da mulher. A mulher aparece como principal responsável socialmente pela moral sexual e familiar. Seu comportamento, regulado pelos dizeres dos outros, não pode deixar margem para pôr em dúvida sua ―fidelidade conjugal‖. O marido, apesar de perder a questão e ter que pagar a indenização à filha, é colocado como ―vítima‖ de uma suposta ―traição‖ da mulher. Nesse caso, pai e mãe são considerados responsáveis para o bom funcionamento do aparelho ideológico de Estado, que é a família. Pai e mãe viram réus por ―abandonar‖ as responsabilidades familiares. Há uma ―concorrência de culpa‖. A mulher é culpada pela separação, o homem pelo abandono moral.

Na sua fundamentação, o juiz segue com outro autor:

[...] AGUIAR DIAS ensina que "se a vítima contribui com ato seu na construção dos elementos do dano, o direito não se pode conservar alheio a essa circunstância. Da idéia de culpa exclusiva da vítima, que quebra um dos elos que conduzem à responsabilidade do agente (o nexo causal), chega-se à concorrência de culpa, que se configura quando a essa vítima, sem ter sido a única causadora do dano, concorreu para o resultado, afirmando-se que a culpa da vítima "exclui ou atenua a responsabilidade, conforme seja exclusiva ou concorrente" (Aguiar Dias. Da Responsabilidade Civil. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense, v.1, n. 221) (Citado na sentença 3).

Nesse sentido, o discurso sobre os danos morais ganha contorno exclusivo de controle dos comportamentos. A preocupação principal não é o abalo propriamente dito, já que ele é intangível, mas os comportamentos sociais que são considerados como causa desse abalo. O nexo causal aqui é responsabilidade  culpa  dano. Pune-se mais o comportamento ―inadequado‖ do que se compensa o abalo sofrido.

Assim, a sentença por danos morais não busca basicamente reparar danos psicológicos particulares, mas estabelecer comportamentos sociais regulares. O bom sujeito, o bom pai de família, a boa mãe etc., esses são os sujeitos constituídos pela ordem do discurso jurídico nas sentenças por danos morais. Nesse caso, o aparelho ideológico/repressivo, representado pelo poder judiciário, funciona como guardião social de reforço dos outros Aparelhos Ideológicos de Estado (ALTHUSSER, 2003), nessa sentença particular representado pela família.

Além da doutrina, o juiz fundamenta-se em outras decisões de colegas, como a que segue:

Cumpre colacionar trecho da sentença prolatada em agosto de 2003 pelo juiz Mário Romano Maggioni, na comarca de Capão de Canoa-RS, que – por abandono moral afetivo de sua filha – condenou o pai a pagar uma indenização por danos morais correspondente a duzentos salários mínimos: [...] "a ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém nascido, ou em desenvolvimento, violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles derivam de pais que não lhes dedicam amor e carinho; assim também em relação aos criminosos. [...] por óbvio que o Poder Judiciário não pode obrigar ninguém a ser pai. No entanto, aquele que optou por ser pai, e é o caso do autor, deve desincumbir-se de sua função, sob pena de reparar os danos causados aos filhos. Nunca é demais salientar os inúmeros recursos para se evitar a paternidade (vasectomia, preservativos etc.) Ou seja, aquele que não quer ser pai deve precaver- se. Não se pode atribuir a terceiros a paternidade. Aquele, desprecavido, que deu origem ao filho deve assumir a função paterna não apenas no plano ideal, mas legalmente. Assim não estamos diante de amores platônicos, mas sim de amor indispensável ao desenvolvimento da criança".

Na verdade, na argumentação desenvolvida pelo juiz, essa responsabilidade é forçada. O sujeito ―livre‖ é obrigado, pelo judiciário, cumprir sua responsabilidade no sistema social, responsabilidade instituída ―a cargo de pai‖, como está explícito na sequência abaixo.

Todavia, essa não foi a única decisão sobre a matéria. Na cidade de São Paulo, o juiz Luís Fernando Cirillo condenou um pai a indenizar sua filha pelo dano moral, no importe de cento e noventa salários mínimos, aproximadamente, reconhecendo que [...] "a paternidade não gera apenas deveres de assistência material, e que além da guarda, portanto independentemente dela, existe um dever, a cargo do pai, de ter o filho em sua companhia‖ (Processo n° 000.01.036747-0 – 31a. Vara Cível Central de São Paulo – j. 07.06.2004). (Sentença 3, grifo nosso).

Cargo é uma expressão estritamente jurídica. Esse encargo e essa responsabilidade são dados como ―dever‖ pela ordem do discurso jurídico. Não é uma coisa natural, como

expressa a ideologia do ―amor paterno‖. Na verdade, o discurso jurídico, através da instituição do ―dever a cargo do pai‖, naturaliza um imaginário ―amor paterno‖. Assim, a sentença em danos morais é um ato jurídico que extrapola sua condição jurídica ―objetiva‖. O ―amor paterno‖ é acentuado como uma condição que não pode ser considerada ―fria e positivamente‖, já que seus efeitos não afetam apenas o indivíduo, ―mas a sociedade como um todo‖ (sentença 3), como expressa a sequência abaixo.

Dessa forma, embora não se apresente razoável pleitear judicialmente o amor paterno, verifica-se que não se pode apenas afastar tal hipótese, fria e positivamente, uma vez que os efeitos dessa lesão afetam não só o próprio indivíduo, mas a sociedade como um todo. Trata-se, entendo, de aplicar o princípio da igualdade. (sentença 3).

A sequência abaixo mostra a contradição entre um suposto ―amor paterno‖ natural, esboçado em certos trechos da sentença, e a constituição do sujeito jurídico ―pai‖, com sua responsabilidade estabelecida no Direito. O sujeito jurídico ―pai‖ se contradiz com o suposto sujeito pai natural, que deveria ter um ―amor paterno‖ naturalmente. Na verdade é o discurso jurídico que estabelece tanto um quanto o outro. Assim, o sujeito ―natural‖ pai tem por naturalidade um suposto ―amor paterno‖ e o sujeito explicitamente jurídico pai tem o seu ―dever‖ de exercer bem o seu ―(en)cargo‖.

Pelos testes de DNAs, o discurso jurídico estabelece as paternidades naturais e cobra suas responsabilidades jurídicas e sociais. E pelas figuras jurídicas da guarda e adoção54, estabelecem-se as paternidades sociais ou jurídicas, cobrando também suas responsabilidades. Esse é o caso em que o juiz, nessa sentença analisada, apoia-se para argumentar sua decisão de ―abandono do pai‖. Na sequência abaixo, utilizada como fundamentação à argumentação do juiz, um padrasto é condenado a indenizar seu enteado por tentar desconstituir o registro de nascimento.

Abordando questão similar, a 10ª Câmara Cível do TJRS reconheceu o direito à indenização por danos morais, no importe de oitenta salários mínimos, a um rapaz em face de seu padrasto, que lhe moveu uma ação negatória de paternidade para desconstituição do registro de nascimento, o que, lhe teria gerado constrangimentos. Tal sentença foi reformada pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA que, acolhendo voto da relatora, juíza convocada Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira, condenou o padrasto ao pagamento de uma indenização equivalente a 80 (oitenta) salários mínimos. Em seu voto a ilustre relatora reconheceu que a matéria guardava contornos de dramaticidade, porquanto "não é difícil imaginar a tortura psicológica por que passou o apelante, premido pelas sucessivas negativas de paternidade daquele a quem conheceu como pai". (Sentença 3).

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O Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, LEI Nº 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990, estabelece as regras e responsabilidades para a guarda e adoção de menores de 18 anos.

A contradição é que, mesmo não havendo o ―amor paterno‖ natural, tendo sido conhecido como pai, o sujeito jurídico pai tem sua responsabilidade por ―abandono moral‖. É- lhe cobrado um ―amor paterno‖ não natural, pelo fato de ser conhecido como pai. Mas quem dá esse ―conhecimento‖ é o próprio discurso jurídico, o poder judiciário, embora busque embasar-se num suposto ―sofrimento moral‖ para responsabilizar os sujeitos estabelecidos pelo próprio discurso jurídico. Nesse sentido, o discurso jurídico circula sobre si mesmo.

Segundo Pêcheux,

O Direito é, em certas formas de práticas sociais, um sistema estruturado que produz proposições jurídicas adaptáveis a situações conflituosas no todo social. O Direito, como prática jurídica, não pode existir senão sobre o fundamento do ―direto estabelecido‖, dos costumes, das regras que têm o estatuto do ―sempre-já-lá‖ em uma época da história dada: a transformação efetuada pelo Direito é o de fazer com que o que já existia por natureza exista agora pela razão, daí extraindo todas as conseqüências. Tocamos aqui no duplo caráter do Direito, ao mesmo tempo descritivo e normativo, na medida em que ele quer ao mesmo tempo racionalizar o ―direito estabelecido‖, corrigindo os erros, e a Essência racional do Direito. (PÊCHEUX, 2012, p. 35-36).

A responsabilidade que o sujeito jurídico assume com o poder judiciário, na hora da elaboração de um ―contrato‖, na guarda de uma criança, por exemplo, determina não só a sua responsabilidade jurídica, mas sua responsabilidade moral. Assim, o discurso jurídico efetua o ―assujeitamento‖ na interdiscursividade com o discurso moral. Percebe-se, nesse sentido, que a heterogeneidade é constitutiva de todo discurso. (AUTHIER-REVUZ, 1998). Mas, nesse caso particular, a interdiscursividade convém para desvelar a ―frieza da objetividade‖ do discurso jurídico, nas relações humanas. No caso acima, por exemplo, de uma forma mais ―objetiva‖, poder-se-ia estabelecer uma multa para aquele padrasto por romper o ―contrato‖ de paternidade e não cobrar um sentimento ―forçosamente naturalizado‖. Naquele caso, as relações ―naturais‖ entre pai e filho não se afloraram, mas as relações jurídicas prevaleceram.

Na sequência abaixo o discurso transita entre a (im)possibilidade de ―uma exata reparação‖ do dano moral através de uma soma em dinheiro. Essa (im)possibilidade é exposta a partir da percepção de que o dano moral é ―um sentimento íntimo da pessoa ofendida‖ (sentença 3). É uma questão subjetiva, portanto.

O dano moral seja um sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida, para o qual não se encontra estimação perfeitamente adequada, não é isso razão para que se lhe recuse em absoluto uma compensação qualquer. Essa será estabelecida, como e quando possível, por meio de uma soma, que não importando uma exata reparação, todavia representa a única salvação cabível nos limites das forças humanas. O dinheiro não os extinguirá de todo: não os atenuará mesmo por sua própria natureza, mas pelas vantagens que o seu valor permutativo poderá proporcionar,

compensando, indiretamente e parcialmente embora, o suplício moral que os vitimados experimentaram. (RTJ 57/789-90). (Sentença 3, grifo nosso).

O juiz tem a consciência de que ―o dinheiro não extinguirá de todo‖ o sofrimento. Mas considera um valor permutativo entre o material e o simbólico.

Usa três adversativas, todavia, mas e embora, para contra-argumentar à impossibilidade de reparação pecuniária, nas expressões seguintes: ―todavia representa a única salvação cabível nos limites das forças humanas‖; ―mas pelas vantagens que o seu valor permutativo poderá proporcionar‖; ―indiretamente e parcialmente embora‖ (sentença 3). Os dois primeiros contrajuntivos (CATTELAN, 20013) são usados para afastar a argumentação oposta, o discurso do ―Outro‖, e também para reforçar a posição do próprio juiz como favorável a uma indenização. Todavia e mas buscam contrariar uma voz (BAKHTIN, 2011) que afirma: ―o dano moral é intangível, é incalculável, é imponderável, não pode ser valorado etc‖. E para reforçar essa adversidade, são usadas expressões fortes como ―a única salvação cabível‖, ―vantagens‖ e ―valor permutativo‖, ―suplício‖, ―vitimados‖. Já o embora funciona de outra maneira: ele representa uma aceitação de que o dinheiro só poderá compensar o suplício moral ―indiretamente e parcialmente‖. Mas, com esse reconhecimento, o discurso a favor da reparação ganha força. Pois, por mais alto que se avalie um sofrimento moral, essa dor é sempre inatingível. Essa intangibilidade, que seria o ponto fraco do discurso da reparação do dano morais, que possibilita a ideia de inestimável, incalculável, inatingível, imponderável, produz o sentido de que nenhum valor econômico, por mais elevado que seja, alcançaria o ―valor absoluto‖ do ―suplício moral‖. Com essas expressões fortes joga-se o sofrimento moral muito além de sua possibilidade ―real‖.

Na sequência acima, o dano moral, como uma questão subjetiva, supera a ―objetividade‖ da materialidade econômica. Pois o que é ―objetivo‖ deve ter uma medida exata, não poder haver erro no cálculo, enquanto que o ―subjetivo‖ é inestimável, inatingível, insuperável, imponderável etc. Nesse sentido, o subjetivo é mais facilmente calculável, pois depende da arregimentação discursiva de um sujeito solipsista: o juiz, como sujeito com ―S‖ maiúsculo, que exerce o poder dado pelo Estado de Direito, na função de Estado-juiz. O solipsismo (STRECK, 2010) é levado ao extremo e talvez esteja imbricado na própria função do juiz em todas as ações que julga.

No caso dos danos materiais, por exemplo, o juiz reparte seu poder e suas responsabilidades com outros técnicos: contadores, avaliadores, engenheiros etc. Outros discursos entram na cena do jurídico para validar a decisão. No caso dos danos morais, o único apoio argumentativo do discurso jurídico é o próprio discurso jurídico sobre os danos

morais. Não há discurso de apoio, o juiz é totalmente responsável pelo seu dizer. Está completamente só.

O que se afirma com a estratégia discursiva dessa sentença é o seguinte: ―como o dano moral é incalculável, qualquer cálculo que se fizer estará bem feito, desde que esteja de acordo com discurso da lei, das doutrinas, das jurisprudências e de outras decisões‖. Citar o melhor discurso de seus pares, usar a melhor doutrina e estar dentro da lei são as coerções às quais o juiz está sujeito para fundamentar sua decisão. Mostrar que não está só, mesmo que na solidão da decisão. Nesse sentido, o discurso sobre a subjetividade dos danos morais reforça o próprio discurso a favor da reparação dos danos. O que é essencialmente subjetivo ganha objetividade no discurso.

Uma questão ainda sobre a passagem acima. Pelo texto da sentença, o dinheiro ―representa a única salvação cabível nos limites das forças humanas‖ (sentença 3). Esse limite é estimado pelas próprias relações da vida material dos homens na sociedade atual. São as relações do mercado das trocas capitalistas que determinam essa necessidade de valorar todas as relações humanas, inclusive os sentimentos individuais. Sistema em que, segundo Marx, tudo deve ter um preço. Para Marx, no sistema capitalista, ―tudo, enfim, passou para o comércio. É o tempo da corrupção geral, da venalidade universal ou, para falar em termos da economia política, o tempo em que todas as coisas, morais ou físicas, ao serem convertidas em valores venais, são levadas ao mercado para serem apreciadas por seu valor mais justo.‖ (MARX, S.D., p. 35-36, grifo nosso).

Abaixo, entrando no dispositivo de decisão, ―atentando para tudo o mais que dos autos consta‖ (sentença 3), o juiz busca estipular o valor adequado ao ―sofrimento moral‖. A matematização da subjetividade se opera na própria circulação do discurso jurídico. Segue a sentença,

[...] constatada a concorrência de culpa tanto do agente, quando da `dita´ vítima [a autora], compensando-se, restam anuladas, inexistindo imputabilidade de dano. Passo, então, à fixação do 'quantum debeatur' em exclusivo proveito de [a filha]. Desse modo, considerando o abalo moral sofrido por [a filha], atentando para tudo o mais que dos autos consta, observados, ainda, os critérios supramencionados de fixação do 'quantum debeatur', bem como os demais pré-requisitos – tanto de ordem objetiva quanto subjetiva que levo em consideração – tenho por bem arbitrar a indenização, à míngua de critérios legais particulares, no valor de R$ 24.900,00 (vinte e quatro mil e novecentos reais) – equivalente a 60 (sessenta) salários- mínimos – que servirá de lenitivo ao amargurado abalo psicológico sofrido, mas que impede alcance a culminância do enriquecimento indevido. (Sentença 3).

Os ―critérios supramencionados‖ não passam de uma série discursiva de reforço de comportamentos considerados adequados à sociedade vigente. Misturam-se ―critérios objetivos, subjetivos e critérios legais particulares‖ (sentença 3) para se chegar a ―sessenta

salários mínimos – que servira de lenitivo ao amargurado abalo psicológico sofrido‖ (sentença 3). Que critérios são mesmo esses? Critérios discursivos que enredam os indivíduos numa malha discursiva em que são interpelados em sujeito do direito, a partir da responsabilidade