A responsabilidade moral como pressuposto à autorresponsabilidade

O Estado liberal se constituiu com a ideia de um contrato social, em que as pessoas lhe dão o poder de garantir os espaços de liberdade social de ação. Um Estado que, atualmente, assume uma perspectiva social e democrática, em que se pretende garantir a proteção da humanidade com o equilíbrio entre a liberdade e a igualdade de participação política das pessoas na sociedade brasileira.

Esse poder, dado ao Estado para garantir os espaços de liberdade gera responsabilidade. Para Hans Jonas, o poder de desencadear um curso causal através da ação não é a única condição de responsabilidade: existe uma responsabilidade como encargo, pois “o poder se torna, assim, objetivamente responsável por aquele que foi confiado”.341 _{A partir do desenvolvimento do sistema social apoiado na}

proposta de Estado democrático de direito, existe uma responsabilidade como encargo, uma obrigação de cuidar do Estado brasileiro em face dos seus cidadãos, responsabilidade que alcança os sistemas de controle e proteção como o sistema jurídico-penal.

Essa responsabilidade possui dois aspectos, como afirma Alexandre Rocha: o positivo se refere ao dever de prover e o negativo que se liga ao dever de proteger. Nesse sentido, o Estado tem a responsabilidade pela proteção através de medidas que ampliem o desenvolvimento da dignidade humana, como políticas educacionais, de saúde, esportivas, laborais, urbanísticas etc.. Bem como tem a responsabilidade pela proteção através de ações que evitem lesão à livre disposição de bens, a proibição de matar, de lesionar, de restringir a liberdade. “É preciso que a eficácia dessas ações seja garantida, isto é, cabe ao cuidador providenciar para que seus atos de provimento e de proteção não sejam frustrados pelas circunstâncias ou atos de terceiros.”342 _Se

formalmente se retira parte da liberdade de todos para uma vida social possível, oportunizando a igualdade de participação na coisa pública, a ausência de proteção agrava a liberdade daqueles que necessitam de proteção para alcançar tal igualdade.

341 _{JONAS op. cit., p. 167.}

342 _{ROCHA, Alexandre Sergio da. Ação Humana e Responsabilidade (1º volume da trilogia A} Responsabilidade como Humanismo) Original ainda não publicado, p. 204.

167 O problema, nesse âmbito, se orienta pelo nível do cuidado devido. A responsabilidade pelo encargo alcança a necessidade de proteção do caráter essencial do ser: a manutenção da vida. Para proteção da autonomia e da liberdade, é necessário que se garanta a vida das pessoas. Em um viés positivo, são necessárias ações que orientem a produção de uma vida digna, em um viés negativo, devem ser tomadas ações para preservação da vida: “que o ‘sobre’ se torne ‘para’ constitui a essência da responsabilidade.”343 _{A questão, como analisa Alexandre Rocha, é que o}

‘para’ deve ser interpretado como ‘em benefício de’ e, na prática, essa questão acaba por se reverter em determinar-se quem tem a autoridade para dizer o que seja o ‘benefício’.344

O problema, nesse sentido, considerando a relação entre a sociedade, o Estado e a pessoa é que com a atribuição do poder que gera a responsabilidade pelo encargo que resulta no dever de cuidar, muda-se o âmbito de abordagem: o indivíduo solipsista decide sobre a necessidade de proteção ao seu bem; a pessoa social pode decidir sobre a mesma disposição.

O poder pessoal de decisão é um pressuposto à responsabilidade pessoal que, nesse caso, pode seguir ou não o mesmo sentido do poder de decidir que resulta na responsabilidade do Estado pela proteção de bens. No âmbito jurídico-penal, apesar do caráter público de sua forma de controle, a responsabilidade pela proteção de bens não pode se estabelecer a qualquer custo, especialmente sancionando as pessoas que tentaram ou praticaram autolesões: é o que Andrew von Hirsch chama de paternalismo direto. No entanto, a complexidade está no paternalismo indireto, em que se pune aqueles que ajudam os outros, intencionalmente, a se lesionar.345

A secularização do direito penal, com a substituição do poder divino pela razão, que acompanhou a busca pela fundamentação racional da imposição da pena sobre o indivíduo violador de um bem jurídico, forma caminhos para limitar a punição a

343 _{JONAS, Hans. O princípio responsabilidade: ensaio de uma ética para a civilização tecnológica. Rio} de Janeiro: Contraponto – Editora PUC, 2006, p. 168.

344 _{ROCHA, Alexandre Sergio da. Poder e.Liberdade (2º volume da trilogia A Responsabilidade como} Humanismo) Original ainda não publicado, p. 257.

345 _{HIRSCH, Andrew von. Paternalismo direto: autolesões devem ser punidas penalmente? IN: Revista} Brasileira de Ciências Criminais. Julho-Agosto de 2007. Ano 15. Nº 67. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. P. 12.

168 qualquer custo, ou a proteção estatal do bem contra a vontade do indivíduo. Não é cabível se valer da fundamentação religiosa para justificar proibições penais que imponham ao indivíduo o dever de permanecer vivo.

John Stuart Mill, a partir de uma ética utilitarista, criticando intervenções paternalistas, formulou como base à limitação do cuidado contra a vontade do indivíduo o princípio da ofensa (harm principle), em que o dano causado a uma outrem é o fundamento para criminalização346_{. Feinberg considera que intervenções paternalistas ferem a}

autonomia do agente347_{. Andrew von Hirsch, partindo da ideia de autodeterminação,}

afirma que “o Estado não deve empregar sua violência coativa para impedir que um indivíduo pratique autolesões.”348

É possível um paternalismo penal duro no âmbito do paternalismo indireto, como defende Schünemann349_{. Ou seja, a utilização da pena como sanção a quem auxilia}

a autolesão, como ocorre no Brasil, no caso da proibição penal da participação dolosa em suicídio. O autor, no entanto, acredita que quando o dano social só puder ser causado com um comportamento do portador do bem, então não é o autor que deve ser punido, mas a vítima que deve ser contramotivada, sendo-lhe negada a proteção penal350_.

É a responsabilidade que fundamenta a existência de um espaço de proteção a ser garantido por cada pessoa, pois ela, a responsabilidade, é a consequência da existência social e individual de cada ser humano. É a relação próxima que se estabelece entre a conduta humana e os efeitos externos, que podem afetar a si mesmos ou ao próximo.

346 _{MILL, John Stuart. A Liberdade Utilitarismo. São Paulo: Martins Fontes, 2000.}

347 _{SCHUNEMANN, Bernd. A Crítica ao Paternalismo Jurídico-Penal: Um trabalho de Sísifo? IN:} SCHÜNEMANN, Bernd. Estudos de Direito Penal, Direito Processual Penal e Filosofia do Direito. Coordenador: Luís Greco. São Paulo: Marcial Pons, 2013. P.91

348 _{HIRSCH, Andrew von. Op Cit., 2007. P. 14.} 349 _{SCHUNEMANN, Op Cit., 2013. P. 109.}

350 _{SCHUNEMANN, Bernd. A Posição da Vítima no Sistema de Justiça penal: Um modelo em três} colunas. IN: SCHÜNEMANN, Bernd. Estudos de Direito Penal, Direito Processual Penal e Filosofia do Direito. Coordenador: Luís Greco. São Paulo: Marcial Pons, 2013. P. 117.

169 O requisito mínimo dessa responsabilidade é o desencadeamento de um curso causal entre a ação, manifestação objetiva da personalidade, e o resultado enquanto exteriorização da ação e suas consequências por uma pessoa imputável, e o limite máximo é o âmbito de organização normativamente estabelecido como padrão à compreensão sistêmica da autorresponsabilidade inerente à cada pessoa. Nesse sentido, a vítima é a responsável pelo resultado lesivo que decorre da compreensão jurídico-penal dos efeitos de sua ação.

O instituto jurídico-penal que tradicionalmente tem na ação do ator lesado, enquanto a manifestação de sua vontade, um elemento capaz de orientar a frustração do injusto é o consentimento do ofendido. O consentimento considera tomar a descrição subjetiva da vontade, o querer e o desejo do portador do bem lesado, como expressão da autonomia que fornece o fundamento que demonstra a prevalência dos interesses do indivíduo em face ao programa penal de proteção a bens.

O consentimento do ofendido é o instituto jurídico-penal que insere a autonomia como critério capaz de orientar a descaracterização do fato punível. Trata-se do instituto jurídico-penal que produz a abertura dos espaços públicos de proibição ao respeito à autonomia, conduzindo ao recuo do âmbito de tutela penal, desagravando espaços de liberdade de ação em respeito à vontade do ofendido.

5.3 A INSUFICIÊNCIA DO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO NOS CASOS DE