Abuso de direito processual

O abuso de direito processual, espécie do gênero dolo processual, abrange as ofensas perpetradas contra uma posição jurídica subjetiva específica: o direito subjetivo, ou seja, os meios processuais postos à disposição das partes para fazerem valer um direito material seu eventualmente ofendido pela parte adversa.

Aliás, neste sentido, mister ressaltar que o instituto do abuso de direito processual terá vistas quando as condutas não estiverem caracterizadas como litigância de má-fé, cujo artigo 17 traz rol taxativo. Portanto, em havendo uma conduta abusiva praticada sob os auspícios de salvaguardar direito subjetivo, e que não esteja prevista no rol apertado do artigo 17 do Código de Processo Civil, poderá ser considerada como abuso de direito.

534 _{Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues. “Liminares: alguns aspectos polêmicos”, in Repertório de}

jurisprudência e doutrina sobre liminares, coord. Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 165.

535 _{Cf. PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da Fazenda Pública em juízo, Rio de Janeiro, Renovar, 2003,}

Cediço que o estudo do abuso do direito processual é decorrência da teoria do abuso de direito material, com origem na França, em especial nos contratos e direitos de vizinhança, que passou a considerar os fins econômicos e sociais de cada direito.

Com a evolução da teoria, o abuso do direito processual começou a angariar a simpatia dos doutrinadores e fomentar suas raízes no plano da legislação processual.

Aliás, seria mesmo de se indagar, com escólio na lição de Ronnie Preuss Duarte, acerca dos fins econômico-financeiros do direito subjetivo. E, neste passo, será abusivo o direito subjetivo sempre que o seu exercício exceder os limites por ele impostos, a teor do artigo 187 do Código Civil.536 Para Eduardo Ferreira Jordão, ilícito é o ato que não encontra guarida no ordenamento jurídico, pois que frustra um dever ou um valor nele fundado, caracterizando, com isso, o ato abusivo como ilícito, já que fere uma norma daquele ordenamento, em especial o princípio da boa-fé.537-538

Rosalice Fidaldo Pinheiro, neste sentido, leciona que todo o direito subjetivo é constituído por uma função social, cuja inobservância torna seu exercício ilegítimo. Para a autora, a função social destes direitos autoriza e justifica o sacrifício de direitos individuais em benefício da coletividade, e possui limites positivos e negativos quanto ao seu exercício.539

Humberto Theodoro Júnior pontifica que a teoria do abuso do direito se mostra como uma reação à rigidez das disposições legais e sua aplicação mecânica, desviada de critérios éticos, morais e consuetudinários, conferindo-se, com a teoria, flexibilidade ao sistema jurídico para adaptá-lo à nova realidade social, política e econômica.540

536 _{DUARTE, Ronnie Preuus. “Boa-fé, abuso de direito e o novo Código Civil brasileiro” in Revista dos}

Tribunais, n. 92, vol. 817, São Paulo, 2003, p. 69.

537 _{JORDÃO, Eduardo Ferreira. Abuso de direito, Salvador, JusPodvm, 2006, p. 101.}

538 _{No mesmo sentido de ser o ato abusivo espécie de ato ilícito: AMERICANO, Jorge. Do abuso do direito}

no exercício da demanda, São Paulo, Saraiva, 1932, p. 40.

539 _{PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. “Contornos do princípio da abusividade e sua recepção pelo direito}

brasileiro”, in Revista Forense, vol. 396, n. 104, p. 230.

540 _{THEODORO JÚNIOR, Humberto. “Boa-fé e processo – princípios éticos na repressão à litigância de}

má-fé – papel do juiz”, in Estudos de Direito Processual Civil - Homenagem ao Professor Egas

Trazendo estes conceitos para o direito processual, temos que o abuso do processo ocorrerá quando seu exercício encontrar-se desamparado dos fins almejados pela lei, bem como as partes buscarem outros fins ou conseqüências, que não aqueles instituídos para a situação para a qual foram previstos.

Júlio César Beber aponta que o uso abusivo do direito processual ocorrerá quando “for ofendido o sentimento predominante de justiça”, ou seja, quando há prática de atos de má-fé por quem tenha de agir no processo, mas atua para protelar a solução da lide ou para desviá-la de seu foco principal.541

Helena Najjar Abdo qualifica o abuso como “mau uso ou uso irregular, excessivo, de uma determinada prerrogativa ou faculdade conferida pela lei. Em termos mais técnicos, abusar de um direito equivale a ‘exceder os limites’ do poder ou da faculdade (facultas agendi) que o ‘direito objetivo’ (normas agendi) confere ao indivíduo, na qualidade de ‘sujeito de direitos’ (‘sui iuris’)”.542

Frederico Garcia Pinheiro afirma que “é factível que no ato abusivo encontramos um “direito aparente”, um “manto de licitude”, em virtude do qual se torna mais difícil o trabalho hermenêutico, objetivando aferir o “direito real” (indicador da ilicitude do ato) em contraposição ao “direito formal” (que induz à “aparência de licitude”). No ilícito não-abusivo, a ilicitude é aferida de modo mais simples, não se cogitando da "aparência de licitude" de tal ato”.543

Patrícia Carla de Deus Lima, por sua vez, assevera haver obstáculo de difícil transposição para a construção da teoria do abuso no âmago do processo. Trata-se da

541 _{BEBER, Júlio César. “Abuso do direito de recorrer”, in Revista Síntese Trabalhista, vol. XII, n. 143,}

2001, p. 125.

542 _{ABDO, Helena Najjar. op. cit., p. 31-32.}

543 _{PINHEIRO, Frederico Garcia. “Abuso de direito processual na jurisprudência do STJ”, in Jus Navigandi,}

Teresina, ano 12, n. 1706, 3.3.2008, http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10998. Acesso em: 24 abr. 2009.

impossibilidade de limitação das garantias constitucionais, em especial o contraditório e a ampla defesa.544

Efetivamente, os direitos e garantias individuais não podem sofrer limitações atinentes ao seu exercício normal. Contudo, ao contrário do que aludido acima, a questão não deve se centrar no exercício normal, mas, sim, na atuação desfocada e desvirtuada do processo frente a seus fins institucionais. Ao aplicador, no caso concreto, é dado avaliar a atuação da parte, bem como a utilidade do meio processual adotado ou requerido. Em não havendo uma significação para o agir, sendo pelo excesso ou desvirtuamento do procedimento, a solução mais óbvia é o reconhecimento da má-fé.

Com efeito, “o exercício regular do direito não é reprimido, mas o exercício de faculdades advindas de direito subjetivo, quando utilizadas para fins nocivos e contrários à finalidade da norma institucionalizadora, configuram desvio de sua finalidade caracterizadora de abuso do direito”. 545

Assim, o abuso do direito processual ocorre quando há a atuação da parte em juízo, com utilização de meio processual lícito, mas com o escopo diverso da função institucional para o qual foi criado. O meio processual utilizado era, portanto, lícito; contudo, o fim almejado pelo agente mostra-se ilícito já que desraigado de sua finalidade original.

Disse-se acima que o abuso do direito processual ocorrerá quando a parte invocar algum direito subjetivo maliciosamente. Estas condutas não devem estar presentes nas demais formas de dolo processual. Cuida-se, portanto, o abuso do direito processual, de espécie residual das condutas antiéticas descritas na legislação processual, voltada contra a normal utilização de um direito subjetivo.

544 _{LIMA, Patrícia Carla de Deus. “O abuso do direito de defesa no processo civil: reflexões sobre o tema no}

direito e na doutrina italiana”, in Revista de Processo, v. 30, n. 122, São Paulo, 2005, p. 100-101.

545 _{ALBUQUERQUE, Leedsônia Campos Ranieri de. O Abuso do direito no processo de conhecimento, São}

É possível, por exemplo, citar o artigo 233 do Código de Processo Civil, o qual sanciona a parte que requerer a citação por edital de maneira finória, alegando algumas das hipóteses dos incisos I e II, do artigo 230 do mesmo estatuto.

O arrependimento do arrematante de imóvel de incapaz pode ser entendido como uma forma de abuso do direito processual que carreia a punição processual, prevista no artigo 701, § 2º, do Código de Processo Civil, imputando-se a multa de 20% (vinte por cento) ao arrematante, com vistas a desencorajar terceiros de tentar opor resistência ao trâmite processual dos processos de execução.

Poder-se-ia, até mesmo, sustentar haver abuso de direito processual quando a parte incide em conduta antiética, vedada pelo ordenamento jurídico, deduzindo pretensão, por exemplo, cuja nulidade foi o agente quem deu causa (venire contra factum proprium). E ainda nas hipóteses de supressio e surressio, como já estudado. Obviamente, tais condutas ocorreriam dentro do processo e em razão dele.546-547

546 _{TJ-DF, 4ª Turma Cível, Apel. n. 20070150117324, rel. Des. Cruz Macedo, DJU 9.2.2009.} 547 _{TJ-DF, 4ª Turma Cível, Apel. n. 20020110912155, rel. Des. Cruz Macedo, DJU 20.9.2005.}