As características do Direito Constitucional

I.O mais profundo conhecimento preliminar do Direito Cons-titucional – sem ainda ter chegado o momento do seu estudo por-menorizado – deve ser apoiado pela apreciação dos traços distintivos que permitem a respetiva singularização no contexto mais vasto do Direito em que o mesmo se integra.

Esta nem sequer é uma observação isenta de escolhos num momento em que aquele conhecimento é superficial, embora uma breve alusão a essas características decerto faculta avançar-se um pouco mais na respetiva dilucidação.

Várias são as característicasque podemos elencar¹⁴, cada uma delas carecendo de uma explicação breve, iluminando um pouco mais os meandros do Direito Constitucional:

a) Supremacia;

b) Transversalidade;

14Sobre as características do Direito Constitucional em especial, v. MARCELO

REBELO DE SOUSA, Direito Constitucional…, p. 59; JORGE BACELAR GOUVEIA, Manual…, I, pp. 39 e ss.

c) Politicidade;

d) Estadualidade;

e) Legalismo;

f) Fragmentarismo;

g) Juventude;

h) Abertura.

II. Antes, porém, de indagarmos o sentido de cada uma destas características, interessa situar o Direito Constitucional no contexto dos grandes compartimentos da Ordem Jurídica e aí proceder à res-petiva localização.

Está sobretudo em questão a dicotomia entre Direito Público e Direito Privado, a qual tem sido o grande fator de especialização jurídico-científica, mas igualmente de orientação formal-pedagógica no Direito Interno.

Qualquer um dos critérios que, ao longo do tempo, têm sido propugnados para defender a operatividade desta summa divisio é válido para inserir o Direito Constitucional no Direito Público, não se suscitando a este propósito qualquer dúvida:

– é um setor do Direito em que claramente avulta o interesse público, na medida em que nele se estabelecem as máximas orienta-ções da vida coletiva, sob a responsabilidade do Estado;

– é um setor do Direito que essencialmente regula o poder público, bem como as suas relações com as pessoas e os outros poderes, sendo assim este o seu objeto normativo primacial;

– é um setor do Direito que posiciona o poder público na sua veste de suprema autoridade soberana, atribuindo-lhe as mais amplas faculdades normativas que se conhece.

III. A primeira das características referenciadas é a da supremacia que o Direito Constitucional ocupa dentro da Ordem Jurídica.

Não é mais possível equacionar o Direito Positivo sem nele ao mesmo tempo ver uma estrutura hierarquicamente organizada, em que se depara com a existência de diferentes patamares normativos, compostos por outros tantos conglomerados de normas e de princí-pios jurídico-positivos.

Olhando para esse escalonamento da Ordem Jurídica, o Direito Constitucional, quanto à respetiva força jurídica, assume uma posição suprema, colocando-se no topo da respetiva pirâmide, desse facto decorrendo importantes corolários¹⁵.

A localização no cume da hierarquia da Ordem Jurídica implica que o respetivo sentido ordenador não possa ser contrariado por qualquer outra fonte, que lhe deve assim obediência, tal facto se tra-duzindo na ideia de conformidade constitucional ou de constitu -cionalidade.

Essa força suprema não se mostra apenas concebível numa ótica substantiva, dada essa localização no topo da Ordem Jurídica. Ela é também adjetiva, ao igualmente implicar a adoção de mecanismos de verificação dessa supremacia, assim como a determinação de conse-quências negativas para os atos e os comportamentos que violem aquele Direito supremo.

Aquela supremacia – que é hierárquico-normativa – não se pode confundir, contudo, com qualquer putativa ilimitação material das opções do Direito Constitucional, as quais se perspetivam dentro das condições axiológicas a que necessariamente se encontra adstrito¹⁶.

15Deve-se a H^ANSK^ELSEN (Teoria Pura do Direito, 6.ª ed., Coimbra, 1984, pp. 309 e 310) a brilhante conceção piramidal da Ordem Jurídica, tendo no seu cume a Constituição, histórico-positiva e lógico-hipotética, que se mantém plena-mente atual, mesmo depois de ultrapassado o positivismo metodológico que pro-pôs: “A relação entre a norma que regula a produção de uma outra e a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem espacial da supra-infra--ordenação. A norma que regula a produção é a norma superior, a norma produ-zida segundo as determinações daquela é a norma inferior. A Ordem Jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas”.

16 Evidentemente que não estamos aqui a considerar a problemática do Direito Suprapositivo, que existe e que se considera estar ainda posicionado acima do Direito Constitucional.

A supremacia hierárquica que está em questão é apenas a supremacia que faz sentido no contexto do Direito Positivo, que é a Ordem Jurídica criada e segre-gada pelo Homem nas suas múltiplas manifestações normativas.

IV. O posicionamento do Direito Constitucional no cimo do Ordenamento Jurídico pode também refletir-se numa perspetiva material, o que automaticamente faz transparecer a transversalidadedas matérias que o atravessam.

É que, por força desse lugar eminente, ao Direito Constitucio-nal defere-se uma preocupação de traçar as grandes opções de certa comunidade política, o que determina a sua relação com múltiplos temas que, nos dias de hoje, se mostram relevantes à convivência coletiva: o que, aliás, se revela em número progressivamente maior, que bem se compreende na hodierna e inevitável intensificação regulativa.

A transversalidade que se expressa nestas muitas conexões com tantos lugares da Ordem Jurídica foi bem identificada por um pro -fessor de origem italiana, refugiado na Suíça e depois radicado em França, no século XIX, PELLEGRINO ROSSI, ao considerar que o Di -reito Constitucional seria composto pelas “têtes de chapitre” da Ordem Jurídica.

Decerto que esta transversalidade traz dificuldades acrescidas nas tarefas de harmonização com as zonas fronteiriças de outros ramos de Direito, sobretudo na utilização de conceitos que sejam oriundos de outras paragens, não se podendo olvidar ainda a maior complexidade das tarefas hermenêuticas que lhe estão associadas.

V.Característica que igualmente avulta no Direito Constitucio-nal, mas que também por certo lhe aumenta o seu encanto científico, é a da sua politicidade, resultado evidente por o seu objeto ser o esta-tuto do poder público.

A perspetiva a frisar aqui, porém, não é tanto a da natureza desse objeto quanto sobretudo a das implicações que de tal facto se proje-tam sobre a definição do regime jurídico que vai estabelecer.

Essa politicidade impõe a necessidade suplementar de se estar mais atento à proximidade entre as situações juridicamente regulá-veis pelo Direito Constitucional e aquelas que devem manter-se no campo puro da Política: mesmo no caso da intervenção do Direito Constitucional, é por vezes de aceitar que aí a decisão possa ser

livre-mente determinada por critérios políticos, não juridicalivre-mente contro-láveis ao nível dos respetivos parâmetros próprios.

Em resumo: pode aqui residir uma dificuldade acrescida, nem sempre fácil de transpor, de perceber os casos que devem ser deixados ao livre jogo da atividade política, assim dispensando ou aliviando a intervenção jurígena que necessariamente o Direito Constitucional acarreta, para além de outros problemas que surjam associados às tare-fas especificamente interpretativas.

VI.Traço que paralelamente não pode ser olvidado é o da esta-dualidade que impregna o Direito Constitucional, por ser este, a um passo, sujeito e objeto do próprio Estado.

Claro que não se desconhece que o Direito não tem uma per-tença necessariamente estadual, até se valorizando, nos tempos mais recentes, as preocupações pluralistas da Ordem Jurídica, quer no domínio das fontes, quer no domínio das entidades que são submeti-das ao império do Direito e que o aplicam.

Contudo, sem dúvida que o Direito Constitucional ostenta uma estadualidade intrínseca, sendo porventura o mais estadual dos setores jurídicos, ao representar a radicalidade da soberania estadual, daí decorrendo a sua projeção na modelação da pertinência dos outros ordenamentos jurídicos que não tenham uma origem esta-dual.

VII.Ao nível das fontes do Direito em geral, o Direito Consti-tucional expressa ainda uma específica tendência no modo como se sublinha a importância relativa de uma delas na produção das normas e dos princípios constitucionais, sendo influenciado por uma conce-ção legalista.

Inevitavelmente que o Direito Constitucional assenta numa visão de cunho legalista, pois que o acento tónico, na relevância que é conferida às respetivas possíveis fontes normativas, recai sobre a lei, sendo até este setor do Direito o resultado de uma intenção parti cular de disciplinar o poder público, bem como os espaços de autonomia das pessoas que o mesmo serve.

Assim é, desde logo, por razões históricas, uma vez que o Direito Constitucional, paralelamente à codificação que desde logo represen-tou, se estabeleceu contra um Direito essencialmente consuetudiná-rio, na preocupação de rasgar com o passado monárquico-absolutista triunfante até ao século XVIII.

Assim é, por outro lado, por razões estratégicas, tendo em aten-ção a funaten-ção específica que está atribuída ao Direito Constitucional na regulação do poder público, porquanto se pretende, com a preci-são possível, limitar o seu exercício, tarefa muito mais espinhosa – para não dizer impossível – se feita por uma via consuetudinária ou juris-prudencial.

Assim é, por fim, por razões filosófico-políticas, na medida em que o Direito Constitucional esteve e está associado à expressão de -mocrática da soberania, que dificilmente se pode revelar em atos jurisdicionais ou que, nos atos costumeiros, nunca pode logicamente representar-se quantitativamente nas maiorias, que é apenas viável nas deliberações apropriadas à produção das leis.

VIII. Em razão da sua função ordenadora, o Direito Constitu-cional apresenta-se do mesmo modo como fragmentário, pois que não leva a cabo uma regulação exclusivista das matérias constitucionais, em face da congénita essencialidade regulativa que o acompanha.

Tal fragmentarismo significa que raramente compete ao Direito Constitucional efetuar uma regulação completa das matérias sobre que se debruça, deixando muitos dos seus elementos de regime a outros níveis reguladores, aparecendo como um setor mínimo funda-mental, no qual se estabelecem, ao nível da cúpula, os fundamentos dos diversos institutos jurídicos, públicos e privados.

Obviamente que esta característica nem sempre se apresenta com a mesma intensidade e a respetiva quantificação pode estar estrita-mente relacionada com o facto de haver matérias mais tipicaestrita-mente constitucionais do que outras, para tal contribuindo cada opção no sentido de uma forte ou fraca constitucionalização material e formal das questões que são chamadas à respetiva órbita regulativa.

IX.O critério temporal na apreciação de um ramo do Direito não deixa de ser importante, já que a duração da respetiva vida autó-noma inelutavelmente se reflete nos resultados a que possa chegar-se.

É indubitável que o Direito Constitucional – juntamente com muitos outros ramos do Direito Público, como é o caso do Direito Administrativo, seu contemporâneo, e do Direito Internacional Público, aparecido algum tempo antes – comunga de uma mesma juventudena respetiva elaboração, pelo pouco tempo que medeia entre a sua criação moderna e a atualidade.

As consequências não deixam de se sentir, em primeiro lugar, numa atividade doutrinária e jurisprudencial não tão abundante e sedimentada quanto sucede com os ramos jurídicos mais antigos, com profundos lastros histórico-culturais, a mergulhar nas profunde-zas de outras épocas históricas, como a Antiguidade Clássica e a Idade Média.

No entanto, a principal consequência a salientar reside na ideia de não ser possível lidar com conceitos e soluções testadas há muitos séculos, os quais sobreviveram à experiência do tempo e das circuns-tâncias, tal verificação podendo trazer o perigo de adicionais fatores de debilidade dogmática nas soluções a encontrar.

X.Cumpre finalmente considerar que o Direito Constitucional pode beneficiar de um traço claro de abertura, que o faz permeável aos influxos de outros ramos normativos, estando muito longe de ser um sistema normativo fechado.

Isso é essencialmente verdadeiro a partir da consideração do res-petivo caráter fragmentário, porquanto para certas matérias não é o Direito Constitucional uma disciplina unitária, em larga medida sendo esse papel dificultado pelo seu cunho transversal e plurima -terial.

Em termos práticos, o Direito Constitucional aceita comple-mentaridades e receções de outros ordenamentos, internacionais e internos, e com eles mantém relações intersistemáticas que não podem ser desprezadas, sobretudo na parte dos direitos fundamentais.

4. As relações do Direito Constitucional com os ramos