Vimos que o sistema jurídico da common law identifica a noção de ratio decidendi com as razões de decisão, isto é, com as proposições expostas na linha de raciocínio adotada referente às questões que estão sendo decididas, com base nos fatos materiais da causa, e que são necessárias ou suficientes para atingir o resultado do julgamento. Nesse sentido, o precedente judicial se extrai da exposição argumentativa, com a atividade de atribuição de sentido ao texto legal. Identifica-se, assim, a criação da norma jurídica no sentido exposto e aqui adotado pela teoria antiformalista ou não cognitivista da intepretação jurídica.
É a partir da diferença do resultado da interpretação jurídica promovida sob os auspícios da teoria cognitivista – a interpretação como atividade de descoberta da norma jurídica previamente existente, esperando ser declarada pela intérprete – e do resultado obtido sob as orientações da teoria antiformalista – a intepretação como atividade de outorga de sentido ao texto normativo, a norma jurídica como objeto
304 “[...] l’aumento del numero dele regole comporta, quindi, uno sviluppo esponenziale dele possibilità di combinazione: più regole vi sono, più si verificano possibilità di antinomie, di contraddizione interne dell’ordinamento. Inoltre l’accelerazione progressiva dello ius superveniens finisce per trasferire sulla giurisprudenza compiti ritenuti propri della legislazione: dalla determinazione degli effetti della legge nel tempo (abrogativi e retroativi) alla stessa organizzazione delle fonti del diritto”. (PICARDI, Nicola.
La vocazione del nostro tempo per la giurisdizione. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, ano 58, nº 1, mar. 2004, p. 45)
305 “Mas essa liberdade do intérprete não é somente fundamentada nas falhas do direito escrito. A superabundância também intervém, pois cria tamanha complexidade que cada vez mais abertamente o juiz, ou a autoridade administrativa, receptor da norma escrita é consultado de antemão e solicitado a dar um parecer sobre a interpretação desta. [...] Em última análise, tudo se passa como se o juiz, ou mais amplamente o receptor da norma, ficasse paradoxalmente liberado pela própria multiplicação dos textos que lhe aumenta a margem de interpretação e lhe dá estatuto de fonte do direito”.
(DELMAS-MARTY, Mireille, op. cit., p. 76-77)
desse processo de atribuição de sentido, atividade dotada de caráter criativo (embora não arbitrário ou discricionário) do intérprete – que Daniel Mitidiero traça as diferenças entre Cortes Superiores e Cortes Supremas.
As Cortes Superiores seriam aquelas que ainda se encontram vinculadas à teoria cognitivista da interpretação jurídica: a jurisdição é entendida como uma simples atividade de declaração da norma pré-existente no ordenamento jurídico e que está à espera de ser “descoberta” e declarada; a função da Corte Superior, portanto, é de mero controle das decisões proferidas por órgãos jurisdicionais de hierarquia inferior que, porventura, não tenham corretamente “descoberto” a norma jurídica existente; para tanto, as Cortes Superiores buscam manter a uniformidade da jurisprudência (do seu conjunto de decisões), pois se espera que a norma jurídica (pré-existente, descoberta e declarada) seja continuamente afirmada pela própria Corte Superior; a Corte Superior é um modelo de corte de vértice da organização judiciária que pressupõe a identificação entre texto e norma (fruto da adoção da teoria cognitivista da interpretação judicial); sua função é, portanto, reativa, voltada ao passado, visando ao controle da exata intepretação da lei, formando uma jurisprudência uniforme constituída de reiteradas decisões no mesmo sentido; a eficácia de suas decisões é restrita às partes do caso concreto, a favor de quem se controla as decisões judiciais dos órgãos jurisdicionais inferiores que não teriam
“descoberto” a única e verdadeira norma jurídica contida no ordenamento jurídico, ou, em outras palavras, não promoveram a correta interpretação da lei. 306
Por seu turno, as Cortes Supremas estariam vinculadas à teoria não cognitivista, antiformalista ou lógico-argumentativa da interpretação jurídica: a jurisdição é entendida como atividade de reconstrução da norma jurídica, em coordenação com a atividade legislativa, reconstrução que se daria mediante a outorga de sentido pelo intérprete aos enunciados legislativos e a outros elementos jurídicos não textuais; a função da Corte Suprema é dar unidade ao Direito mediante a formação de precedentes cujas razões são dotadas de eficácia vinculante, permitindo que o sentido outorgado ao texto legislativo no processo de (re)criação da norma jurídica seja obedecido pelas instâncias inferiores, gerando segurança jurídica e igualdade aos jurisdicionados; a Corte Suprema pressupõe a dissociação entre texto e norma, pois esta é criada a partir da outorga de sentido àquele; sua
306 MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores..., p. 32-33.
função é proativa, voltada para o futuro, pois visa a garantir a unidade do Direito, permitindo aos cidadãos organizarem sua conduta de acordo com a norma jurídica produzida e descrita no precedente judicial que, espera-se, tenha certa estabilidade.307
Com o giro linguístico que passou a orientar a prática da hermenêutica jurídica, com o reconhecimento do papel criativo do intérprete, com a consolidação do entendimento de que a norma jurídica é resultado da co-criação entre legislativo e judiciário e, por fim, com a adoção da ideia de que o precedente judicial veicula a justificação, as razões necessárias para o entendimento da extensão da atribuição de sentido ao texto legal, conclui-se que o “respeito às leis” tem seu locus profundamente alterado: antes entendido como respeito à lei positivada que continha em si e por si a norma jurídica (cujo sentido era dado junto ao signo, ao enunciado legislativo), agora visto como respeito à norma jurídica criada em cooperação com o intérprete judicial – função esta concedida constitucionalmente às Cortes Supremas.
Se antes se devia respeito à lei (positivada), agora se deve respeito ao precedente judicial, reconhecido como locus de produção final da norma jurídica.
Especificamente tratando do Superior Tribunal de Justiça, Luiz Guilherme Marinoni reconhece sua natureza de Corte Suprema (e não Corte Superior), pois a ela cabe a identificação das várias normas extraíveis do texto legal (mediante atribuição de sentido). Cabe ao Superior Tribunal de Justiça a definição do sentido do direito federal infraconstitucional mediante a demonstração das “melhores razões” adotadas. O Superior Tribunal de Justiça passa a ser uma Corte de Precedentes, e não de simples correção das decisões judiciais proferidas por órgãos jurisdicionais de instâncias inferiores.308
O precedente judicial passa a ter eficácia não apenas para as partes vinculadas ao caso concreto que permitiu a formação do precedente, mas para toda
307 Ibid., p. 32; 66.
308 “A função do Superior Tribunal de Justiça, como será demonstrado, é a de identificar, entre as várias normas jurídicas extraíveis do texto legal, aquela que está de acordo com os valores da sociedade e do Estado, sempre mediante as ‘melhores razões’. Em outras palavras, a função do Superior Tribunal de Justiça é definir sentido do direito federal infraconstitucional mediante ‘razões apropriadas’. Resulta claramente que o Judiciário deixa de estar submetido ao legislador, passando a dele ser colaborador para a instituição de um direito adequado à justa organização social. [...] A Corte passa a ser uma Corte de Precedentes, deixando de ser uma corte de correção. O seu objetivo é definir a interpretação, mediante a instituição de precedente, para a tutela da igualdade de todos perante o direito; não mais a de revelar o exato sentido da lei, sedimentando jurisprudência uniforme, para o controle da legalidade das decisões”. (MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ..., p. 77)
a sociedade, pois ele contém o significado da norma jurídica, sua extensão, suas consequências. É a partir do precedente judicial que o Direito passa a ser conhecido em sua versão oficial, aquela que será aplicada pelo Judiciário e que tem força obrigatória (força de lei). Na afirmação de Daniel Mitidiero,
Dessa forma, o precedente judicial nesse modelo constitui fonte primária do Direito, cuja eficácia vinculante não decorre nem do costume judicial e da doutrina, nem da bondade e da congruência social das razões invocadas, mas da força institucionalizante da interpretação judicial, isto é, da força institucional da jurisdição como função básica do Estado. [...] O precedente, uma vez formado, integra a ordem jurídica como fonte primária do Direito e deve ser levado em consideração no momento de identificação da norma aplicável a determinado caso concreto. Vale dizer: integra o âmbito protegido pela segurança jurídica objetivamente considerada, como elemento indissociável da cognoscibilidade.309 (itálico no original)
E é justamente essa atribuição de sentido ao texto legislativo que pode ser considerada a razão que levou o tribunal a decidir um litígio de uma determinada maneira. A atribuição de sentido ao texto legislativo, a (re)construção da norma jurídica a partir da análise do caso concreto constitui a ratio decidendi que, em casos futuros com semelhança material, deverá ser levada em consideração.
Nesta nova configuração dos tribunais superiores como cortes supremas, i. e., cortes cujo objetivo primordial não é a produção de jurisprudência ou a solução do caso concreto, mas sim a produção de precedentes judiciais, fontes formais do Direito que veiculam normas jurídicas que, além de regular o caso concreto, servirá de pauta de conduta para a sociedade e critério para a solução dos casos juridamente semelhantes. Não considerar um precedente judicial proferido pelos tribunais superiores como obrigatório é entender que os tribunais não criam o Direito: eles estariam apenas resolvendo os casos particulares que lhes são levados para solução. O reconhecimento de que as cortes supremas são law-makers implica na obediência aos seus precedentes.310
309 MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores..., p. 73; 76.
310 “[…] an absolute prerequisite to common-law lawmaking is the doctrine of stare decisis - that is, the principle that a decision made in one case will be followed in the next. Quite obviously, without such a principle common-law courts would not be making any ‘law’; they would just be resolving the particular dispute before them. It is the requirement that future courts adhere to the principle underlying a judicial decision which causes that decision to be a legal rule”. (SCALIA, Antonin, op. cit., p. 83)