As principais propostas de ALFREDO AUGUSTO BECKER

“A origem guarda o que há de mais grandioso”¹⁶³

Durante o processo de gestação da Teoria geral, seu autor conta ter investido, na obra, quatro anos de férias, fins de semana e feriados, além das manhãs dos dias úteis – as tardes permaneceram destinadas à advocacia. Concentrou-se no estudo da teoria geral do direito e da teoria geral do estado¹⁶⁴. Algo como um doutorado em di-reito – aliás, esse doutorado BECKER concluiu quando encontrou, pela primeira vez,

160 Ibidem, p. 31.

161 Prefácio: teoria do ato administrativo: um “vagabundo de Deus” e um peregrino da ciência, in ANDRÉ FOLLONI, Teoria do ato administrativo, p. 17.

162 Teoria..., op. cit., p. 256.

163 O contraditório..., op. cit., p. 14.

164 Carnaval..., op. cit., p. 17-18; Carnaval..., 2. ed., op. cit., p. 28.

RUBENS GOMES DE SOUSA: “Naquelas 5 horas, antecipei 50 anos de estudo do Direito Tributário e me autograduei Master e Ph.D. em Direito Tributário”¹⁶⁵.

Verificado o problema que era o direito tributário dos tempos heroicos, cum-pria, a BECKER, iniciar sua solução pelo início, começar efetivamente do começo:

separar, compartimentalizar, departamentalizar o estudo, puxando o direito tri-butário para cá e empurrando a ciência das finanças para lá. O autor viu a neces-sidade de definir o que é o direito tributário, em face de tudo aquilo que, embora pro-ximamente localizado em seu entorno, não é propriamente direito tributário. Importa

“...distinguir o plano econômico do plano jurídico e... dar ao Direito Tributário um tratamento científico-jurídico e não científico-financeiro” – é o elogio que o advogado faz a BENEDETTO COCIVERA, preparando a crítica à tese desse sobre a substitui-ção tributária¹⁶⁶. Sob pena, caso contrário, da completa dissipação de toda a juridicida-de do direito tributário. Sem essa distinção, as obras juridicida-de direito tributário continuariam híbridas – ou, alternativamente, a ser meros comentários a leis fiscais, pobres de fun-damento jurídico-científico¹⁶⁷.

O jurista gaúcho sustenta a possibilidade e a necessidade da separação entre di-reito, economia e ciência das finanças, apoiado em larga doutrina nacional e

165 Cf. ibidem, p. 43; p. 58. Pela referência ao doutorado, e esta é uma tese de doutoramento, já me desculpo e justifico, com BECKER e MARITAIN: “Um certo humor na linguagem – conclui Jacques Maritain – é precisamente o sinal do maior respeito pela seriedade da matéria sobre a qual se escreve”. Ou, com BECKER e BERGSON: “É falso pensar que o tratamento risonho de uma coisa grave seja indício de análise superficial da mesma. Toda vez que um juízo crítico é emitido de uma forma humorística, pode-se ter certeza que o autor daquele juízo examinou o objeto de sua crítica com frieza, porque o riso – demonstra Henri Berson – não tem maior inimigo que a emoção... O humor se dirige diretamente à inteligência pura... O humor acorda a consciência” – ibidem, p. 68 e 70; p. 87 e 88. Ou, ainda, com EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI: “Afinal que seria de um sábio sem humor? Seria ele mesmo um sábio? – Planejamento tributário e estado de direito: fraude à lei, reconstruindo conceitos, in ALDO DE PAULA JUNIOR et al., Interpretação e estado de direito, p. 256. LUDWIG VON BERTALANFFY recomenda também humor ao trabalho científico: “Creio que uma certa quantidade de humildade intelectual, ausência de dogmatismo e bom humor adiantariam muito para facilitar os debates, que de outro modo poderiam tornar-se exacerbados, a respeito das teorias e modelos científicos” – Teoria geral dos sistemas, p. 211 – originalmente, publicado como General System Theory, em 1968. Deve-se levar a sério, nesse sentido, o aforismo n. 327 de A Gaia Ciência, de NIETZSCHE, na página 217: “Levar a sério.

– O intelecto é, na grande maioria das pessoas, uma máquina pesada, escura e rangente, difícil de pôr em movimento; chamam de ‘levar a coisa a sério’, quando trabalham querem pensar bem com essa máquina – oh, como lhes deve ser incômodo o pensar bem! A graciosa besta humana perde o bom humor, ao que parece, toda vez que pensa bem; ela fica ‘séria’! e ‘onde há riso e alegria, o pensamento nada vale’: – assim diz o preconceito dessa besta séria contra toda ‘gaia ciência’. – Muito bem! Mostremos que é um preconceito!”.

166 Teoria..., op. cit., p. 571-572.

167 Cf. ibidem, p. 4.

onal¹⁶⁸. Um dos motivos é impedir que se entenda, a priori, que as definições dos termos de outras ciências sejam as mesmas sob o ponto de vista jurídico. É evitar, por exemplo, que aquilo que se entende por “imposto”, na economia, seja simplesmen-te transplantado para o direito, e que se compreenda, de forma rápida e sem maior re-flexão, qualquer menção a “imposto” no direito positivo com o mesmo significado. É atalhar o raciocínio imediato que transfere, em outro exemplo, o conceito de “taxa”, da ciência das finanças, para o campo do direito tributário. Ao contrário: quando se lê

“imposto” ou “taxa”, no direito positivo, deve-se, nessas palavras, compreender um conceito jurídico, necessariamente sujeito a outros influxos, diversos daqueles presen-tes nas demais ciências afins. A inserção do conceito no ordenamento implica condici-onamentos sistemáticos próprios, decorrentes dos outros elementos do sistema norma-tivo e da totalidade mesma desse sistema. Faltou a BECKER, contudo, considerar que o direito tributário não é imune aos condicionamentos dos outros elementos do sistema social, e da totalidade desse sistema. A recursividade entre os condicionamentos inter-nos ao ordenamento jurídico – no sentido mais estrito dessa expressão – e os condicio-namentos a ele externos ficou ainda por ser pensada.

Ensina BECKER, em sua linguagem peculiar: “Ora, os estimulantes jurídicos (princípios e conceitos jurídicos) devem necessariamente provocar, na atitude mental jurídica, um outro (diferente) reflexo e não o mesmo reflexo que era provocado quan-do aquele princípio ou conceito era da Ciência das Finanças Públicas, portanto, de natureza apenas econômica...”. “Tributo”, em economia, pode significar muitas coi-sas; no direito tributário brasileiro, contudo, é “...toda prestação pecuniária compulsó-ria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vin-culada” (Código Tributário Nacional, art. 3. )¹⁶⁹. Por isso, não é correto esquecer MI-GUEL REALE, quando identifica a dogmática jurídica como o “...momento em que a Ciência Jurídica atinge a sua expressão culminante e própria...”, ao falar do

“...momento essencial da Ciência do Direito, a Dogmática Jurídica...”¹⁷⁰. PAULO DE

168 Cf. o capítulo “Ciência das finanças públicas e direito tributário”, in ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. 22-28.

169 Cf. ANDRÉ FOLLONI, Dogmática e positivismo em revista, Raízes Jurídicas, v. 3, n. 1, p. 168.

170 Lições preliminares de direito, p. 326.

BARROS expõe a proposta fundamental da obra de BECKER: estruturar o pensamen-to do jurista, para que trabalhe com senso jurídico. São dele as seguintes palavras:

Chegara o tempo, para o ilustre jurista gaúcho, de os tributaristas, envolvidos até então com a trama cada vez mais complexa dos atos normativos editados sobre o assunto, passar a refletir sobre ele, construindo pensamentos coeren-tes e aptos para a solução dos problemas práticos do dia a dia. Isso, contudo, implicaria inevitável revisão acerca dos fundamentos, dos pontos de partida do raciocínio jurídico, plasmado em cima de tradicionais e vetustos precon-ceitos. Daí o declarado propósito de promover a reeducação da atitude men-tal dos juristas, em face do direito tributário, modificação cuja tônica apon-tava para o retorno aos princípios da Filosofia e da Teoria Geral do Direito, justamente porque o direito tributário, antes de ser tributário, era e é direi-to¹⁷¹.

Diante de tudo isso, até – e sobretudo – os fundamentos mais óbvios e axio-máticos do direito tributário merecem sério questionamento crítico. Há muito de bacon-cartesianismo na proposta de BECKER, que dirige o jurista ao “esclarecimen-to”, na interpretação de ADORNO e HORKHEIMER a respeito da Aufklarung:

“...dissolver o mito e substituir a imaginação pelo saber”¹⁷². O fundamento óbvio é o mito, e seu questionamento rigoroso leva à substituição – mantendo ou não seu conte-údo – pelo saber. Nada de se aceitar acriticamente os fundamentos, muito menos os óbvios: essa pode ser apontada, sem erro, como uma das consignas fundamentais do pensamento beckeriano¹⁷³. Lamentavelmente, porém, certos mitos permanecem, como o da coerência e perfeição do discurso científico, assim como certos fundamentos ób-vios, como a homogeneidade sintática de todas as normas jurídicas de todos os orde-namentos, sem pô-los em questão.

Com seu estudo, BECKER, claramente, pretende um grande passo em dire-ção à segurança. Na clássica querela da filosofia do direito entre justiça e segurança jurídica, opta decididamente pela segunda. Faz suas as críticas de GILBERTO DE ULHÔA CANTO, segundo o qual os especialistas “...nunca podem antecipar em que medida coincidirão a certeza científica do que afirmam, e a certeza pragmática do que os tribunais decidem”¹⁷⁴. Era preciso previsibilidade a respeito das decisões

171 Prefácio, in ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. VI.

172 Dialética do esclarecimento: fragmentos filosóficos, p. 19 – originariamente publicada como Dialektik der Aufklarüng: Philosophische Fragmente, em 1947.

173 Cf. ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. 11-14.

174 Apud ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. 7.

cretas; que elas fossem controláveis; que houvesse, em suma, segurança jurídica, cer-teza do direito – que significa, justamente, em uma de suas acepções, previsibilidade, como ensina JOSÉ ROBERTO VIEIRA¹⁷⁵.

Para isso, BECKER deseja conferir, aos estudiosos do direito tributário, aquilo que denomina “atitude mental jurídica”. Essa ideia foi por ele desenvolvida a partir da obra de J. HAESERT e das críticas a ela dirigidas por NORBERTO BOB-BIO¹⁷⁶. Trata-se de ver o direito tributário em sua juridicidade – na mesma linha do que GERALDO ATALIBA, mais tarde, denominaria “espírito científico”¹⁷⁷. Enxergar o direito tributário como direito positivo. Perceber o direito tributário com atitude mental jurídica – não política, econômica ou financeira, no sentido da ciência das fi-nanças. Modificar a atitude mental é fazer a cabeça do leitor, como explica o próprio BECKER: “A finalidade do livro Teoria Geral do Direito Tributário é fazer a cabeça do leitor, a fim de que ele – independente do tempo e lugar – por si mesmo resolva o problema jurídico criado pela lei (anterior ou posterior) ao livro. E isso independente do país onde esse leitor for advogado ou juiz” [sic]¹⁷⁸. Se, na fundação da ciência mo-derna, FRANCIS BACON assumiu o desiderato de preparar a mente dos seres huma-nos, também BECKER, na fundação do direito tributário brasileiro, nos moldes daque-la ciência, propôs-se o mesmo¹⁷⁹. Note-se, desde logo, a pretensão de universalidade e atemporalidade que BECKER imprimiu à sua teoria jurídico-tributária.

Combater o direito tributário invertebrado é ponto fundamental da obra beckeriana. Isso é feito mediante a concessão de autonomia hermenêutica ao jurídico em face de outros campos da vida social e, paradoxalmente, pela negação da autono-mia ao direito tributário em relação aos demais cantos do direito. A primeira lição evi-ta o transpor irrefletido de conceitos extrajurídicos para o âmbito jurídico-tributário; a segunda, que se outorgue ao direito tributário um método próprio de interpretação – evita, portanto, concepções como a de RUBENS GOMES DE SOUSA, para quem, na

175 Cf. Medidas provisórias tributárias e segurança jurídica: a insólita opção estatal pelo “viver perigosamente”, in AIRES FERNANDINO BARRETO et al., Segurança jurídica na tributação e estado de direito, p. 326-348.

176 Cf. ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. 48-51.

177 Estudos..., v. 1, op. cit., p. 137.

178 Carnaval..., op. cit., p. 19; Carnaval..., 2. ed., op. cit., p. 29.

179 Novum organum, in Novum organum ou verdadeiras indicações acerca da interpretação da natureza;

Nova Atlântida, p. 61-75.

década de 1950, “...os atos, contratos ou negócios cujos efeitos econômicos sejam idênticos devem produzir efeitos tributários também idênticos, muito embora as partes lhes tenham atribuídos formas jurídicas diferentes”; ou de ALIOMAR BALEEIRO, que, na mesma década, escreveu: “O intérprete da lei fiscal não se pode deixar condu-zir pelo mero aspecto formal dos atos ou fatos impositivos. No consenso das maiores autoridades no assunto, constitue seu dever perquirir do conteúdo econômico de tais fatos, buscar a ‘ability do pay’ dos financistas da língua inglêsa, enfim, aquela ‘capa-cidade econômica’ do art. 202 da Constituição brasileira” [sic]; ou ainda de GIL-BERTO DE ULHÔA CANTO, que também na década de 1950, sustentou ser “...ponto pacífico, hoje em dia, que o Direito Tributário, sendo disciplina autônoma, comporta construção dogmática peculiar às suas finalidades e características de ramos do Di-reito Público”, daí partindo para ressaltar a importância do cânone que “...manda se considere o aspecto econômico dos atos, fatos ou situações tributáveis...”, concluindo, para admitir “...como verdade cientìficamente já demonstrada certa e incontestável, que só os aspectos econômicos interessam ao Direito Tributário, em qualquer ato, fato ou situação de que o mesmo se aproprie, para fins de incidência” [sic]; e mais adiante, em parecer datado de 1951, defendendo que “...há que se reconhecer que ao enunciar ‘...produção, comércio, distribuição e consumo, bem assim importação e exportação...’ no texto em exame, o constituinte estava discriminando tipos gerais de tributos, pelos efeitos econômicos, sem restringir-se a contornar fatos geradores (ele-mentos jurídicos)”¹⁸⁰. Esta última posição, a respeito das competências tributárias e dos conceitos adotados pela constituição, encontra-se, atualmente, superada pela dou-trina e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. E registre-se parecer de 1954, do mesmo autor, sustentando:

180 RUBENS GOMES DE SOUSA, Compêndio..., op. cit., p. 80; ALIOMAR BALEEIRO, Clínica..., op. cit., p. 126; GILBERTO DE ULHÔA CANTO, Temas de direito tributário: pareceres e estudos, p. 66-67 e 166. BALEEIRO refere-se ao artigo 202 da Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946, assim redigido: “Os tributos terão caráter pessoal, sempre que isso for possível, e serão graduados conforme a capacidade econômica do contribuinte”. ULHÔA CANTO, por sua vez, refere-se ao artigo 15, III, da mesma constituição: “Compete à União decretar impostos sobre produção, comércio, distribuição e consumo, e bem assim importação e exportação de lubrificantes e de combustíveis líquidos ou gasosos de qualquer origem ou natureza, estendendo-se esse regime, no que for aplicável, aos minerais do País e à energia elétrica”.

...sempre que o legislador competente para disciplinar um tributo privativo, cuja atribuição constitucional lhe tenha sido feita em têrmos de fixação do respectivo fato gerador, venha a fazê-lo mediante a criação de figuras tribu-tárias outras que não as lògicamente resultantes do texto constitucional, vale dizer, que visem atingir situações ou negócios jurídicos assimilados pela lei tributária, àqueles que a Constituição referiu, mas que em substância não se-jam tais, estará a invadir, ou a competência privativa de outros entes também dotados de poder imposicional, ou, se não houver tal invasão, estará golpe-ando o campo dos tributos concorrentes [sic]¹⁸¹.

O problema com essa interpretação pela realidade econômica é que, com ela, abre-se a possibilidade de transformar uma conduta juridicamente lícita em juri-dicamente ilícita, por motivos econômicos e não jurídicos, e vice-versa, a gerar insegurança jurídica, e, no limite, inexistência de direito: não se sabe mais o que se pode e o que não se pode fazer. O mesmo se diga da moral: condutas lícitas, sob o ponto de vista jurídico, tornam-se ilícitas em razão da moral própria de quem as anali-sa. Na mesma esteira de sua negação de interpretações econômicas do direito tributá-rio, BECKER nega qualquer possibilidade à moral ou ao direito natural em contraste com o direito positivo¹⁸².

Percebe-se, então, a necessidade de que as pretensões de neutralidade e ob-jetividade científicas fossem ressaltadas: isso evitaria que o direito fosse manejado, por quem detivesse essa competência, da forma por ele subjetivamente desejada. De toda a embriogenia do estado que empreende, o autor conclui que só existe direito quando emanado do estado: o direito é o direito do estado, por ele positivado, e nada mais: o estado é a única fonte do direito¹⁸³.

O trabalho de BECKER foi o primeiro estudo jurídico-tributário brasileiro com elevadíssimas pretensões de cientificidade e de aplicação, ao direito tributário, dos estudos da teoria geral do direito. Na época, ninguém se havia disposto a enfrentar esse desafio. Hoje, esse recurso à teoria geral do direito é corrente – embora, também, recorrentemente incorreto.

181 Temas..., op. cit., p. 294. Já aqui, ULHÔA CANTO está a se referir ao artigo 19, IV, da mesma constituição: “Compete aos Estados decretar impostos sobre vendas e consignações efetuadas por comerciantes e produtores, inclusive industriais, isenta, porém, a primeira operação do pequeno produtor, conforme o definir a lei estadual”. A respeito dos conceitos e das competências constitucionais, cf.

ANDREI PITTEN VELLOSO, Conceitos e competências tributárias, passim.

182 Cf. Teoria..., op. cit., p. 136-152 e 180-182.

183 Ibidem, p. 207.

Com esses propósitos, BECKER centrou o estudo do direito tributário no estudo da norma jurídica que prescreve o pagamento dos tributos: tributo é norma jurídica, porque a experiência jurídica, para o autor, nesse ponto fundamentado em HANS KELSEN, é normativa. É científico o empreendimento de interpretação dessas normas, cuja criação é atividade artística¹⁸⁴.

De BECKER veio a primeira grande e exaustiva crítica metodológica ao direito tributário, no Brasil – a propósito, DINO JARACH disse, em 1972, da Teoria geral, conta seu autor, que, “...em toda a América Latina...” era “...a única obra que ele julgava original em Direito Tributário...”¹⁸⁵. BECKER foi o primeiro, e foi, em larga medida, kelseniano. Por isso, é correto dizer que desde seus primeiros passos científicos e metacientíficos, o direito tributário brasileiro procura trabalhar no método kelseniano. Uma síntese desse período – de transcrição longa, mas pertinente – foi de-senvolvida por GERALDO ATALIBA. Aproveitemo-nos de sua descrição de profes-sor, no bojo do parecer do advogado:

É muito recente o estudo do Direito Tributário pelos juristas com critério pu-ramente jurídico. Na Alemanha, pioneira na elaboração da teoria jurídica dos tributos, só a partir da promulgação do Código Tributário (Reichsabgabe-nordnung), depois da primeira guerra mundial. Na Itália, só na década de 30.

No Brasil, só depois da segunda guerra.

Porém, por sua importância, o fenômeno da tributação (ação tributária) já era sistematicamente estudado por um vigoroso e desenvolvido capítulo da Eco-nomia: a Ciência das Finanças. Daí a disseminação de critérios, classifica-ções e formulaclassifica-ções financeiras (de caráter eminentemente econômico). Estas formulações, por sua solidez, lógica e elevado grau de sistematização, têm até hoje grande prestígio, mesmo porque foram expostas por eminentes mes-tres.

Em data recente, quando os juristas começaram a se preocupar com o estudo da tributação sob a perspectiva jurídica, inadvertidamente tentaram transpor-tar conceitos prévios (pré-legislativos) para o Direito. Assim, adotranspor-taram não só a terminologia financeira (eminentemente econômica), como, até mesmo, tentaram extrapolar construções, categorias e institutos econômico-financeiros para o campo do Direito.

Isto causou confusão, embaraços e perplexidades, já que os conceitos pré-vios (pré-conceitos), antes de reduzidos a formas jurídicas e traduzidos em termos de categorias jurídicas, não podiam ter operatividade em Direito.

Daí o nítido entorpecimento das especulações jurídicas, inicialmente notado.

Daí a terrível dificuldade de nítida compreensão do fenômeno tributário co-mo objeto de disciplina jurídica.

184 Teoria..., op. cit., p. 60 e 66.

185 Carnaval..., op. cit., p. 21; Carnaval..., 2. ed., op. cit., p. 32. Sobre a admiração de DINO JARACH, cf., também, PAULO DE BARROS CARVALHO, Alfredo..., op. cit., p. 26.

A detida consideração sobre o penoso trabalho desenvolvido nas últimas dé-cadas enseja avaliar a pesada carga com que os prógonos e pioneiros desse estudo tiveram que arcar, inicialmente, ao tentar discernir o pré-jurídico do jurídico, separar o joio do trigo, apartar os conceitos jurídicos dos pré-conceitos financeiros, econômicos, políticos, administrativos, etc., como condição de construção de um sistema de princípios, categorias e institutos com plena operatividade jurídica, como ocorria nos demais setores do Direi-to.

Tarefa gigantesca e hercúlea a desenvolvida por pioneiros como Enno Bec-ker, A. D. Giannini, Sainz de Bujanda e outros, que deram consistência, co-meçando a obter resultados concretos, ao lavor de construir uma dogmática jurídica da tributação.

São eminentes expressões desse titânico trabalho, no Brasil, Baleeiro, Bilac Pinto, Rubens Gomes de Sousa, Ulhoa Canto, Amílcar Falcão, Alfredo A.

São eminentes expressões desse titânico trabalho, no Brasil, Baleeiro, Bilac Pinto, Rubens Gomes de Sousa, Ulhoa Canto, Amílcar Falcão, Alfredo A.