pode se furtar à realização dos mandamentos constitucionais, quando essa ordem lhe foi expressamente dada.
Neste sentido, no próximo capítulo, quando tratarmos das normas constitucionais não regulamentadas, retomaremos ao tema da potencialidade do poder constituinte originário, como forma de obrigar o cumprimento das normas constitucionais, mesmo em relação àquelas “desprovidas” de efeitos de aplicação, já que aquela era a intenção dos constituintes.
3.7 Breves Considerações acerca da Visão do Poder Constituinte na
Ante esta perspectiva, Antonio Negri (2002, p.9) constata um paradoxo que não pode ser negado: como é possível um poder surgir do nada e organizar todo o direito?
Assim, é veemente ao criticar a ciência jurídica, dizendo que esta nunca se exercitou tanto a afirmar e, ao mesmo tempo, negar algo, como o fez com a natureza absoluta do poder constituinte. Ora, ao mesmo tempo em que a ciência jurídica lhe dá caráter absoluto, por surgir do nada, estabelece-lhe limites, impostos pelo direito, freando sua expansividade.
Note-se, então, que a ciência jurídica reduziu o conceito de poder constituinte a uma mera potência produtora de normas, ou, num poder que surge do nada, mas que enseja a fabricação de todo um ordenamento jurídico, sendo puramente normativo.
Em outras palavras, embora a ciência jurídica afirme que o poder constituinte é onipotente, ele deverá, necessariamente, ser definido e exercido como um poder extraordinário, em que sua manifestação será limitada e controlada pelas amarras jurídicas que lhe são impostas.
Nas palavras de Antonio Negri (2002, p. 9):
O tempo que é próprio do poder constituinte, um tempo dotado de uma formidável capacidade de aceleração, tempo do evento e da generalização da singularidade, deverá ser fechado, detido e confinado em categorias jurídicas, submetido à rotina administrativa. Este imperativo – transformar o poder constituinte em poder extraordinário, comprimi-lo no evento e encerrá-lo numa factualidade somente revelada peencerrá-lo direito – talvez nunca tenha sido tão exaustivamente sentido como no curso da Revolução Francesa. O poder constituinte como poder onipotente é, com efeito, a própria revolução.
Dessa forma, o constitucionalismo tende a encerrar, temporalmente, o poder constituinte em uma factualidade, em um único evento, e que tal poder somente seria revelado, ou exteriorizado, pelo direito. Note, então, a delimitação temporal: o poder constituinte corresponderia a apenas este único evento, e, portanto, existiria somente até o momento em que fosse juridicizado em uma Constituição.
Além do mais, como adverte Negri (2002, p. 9-10), “[...] O poder constituinte não é apenas onipotente, é também expansivo, seu caráter ilimitado não é apenas temporal, é também espacial”.
A este aspecto, o constitucionalismo também tende a limitá-lo, reduzindo-o a mera fonte de produção das normas jurídicas, interiorizado no poder constituído. A sua expansividade deve se exteriorizar apenas como norma de interpretação, como controle de constitucionalidade ou como atividade de revisão constitucional, dentro de limites e procedimentos bem definidos. Trata-se, portanto, de toda uma estrutura jurídica que cuida de aprisionar e desnaturar o poder constituinte, através de suas formas (NEGRI, 2002, p.10).
Analisados os aspectos objetivos (limitação e expansividade), Antonio Negri ainda critica a desnaturação subjetiva do poder constituinte. Isto é, além de ter o seu limite e expansividade desnaturados, ainda lhe suprimem a essência.
Esta é a lição de Antonio Negri (2002, p. 10):
[...] Após ter sido desnaturado objetivamente, o poder constituinte é subjetivamente dissecado. Antes de tudo, as características singulares da originalidade e da inalienabilidade são dissolvidas, e o nexo que historicamente liga o poder constituinte ao direito de resistência (e que define, por assim dizer, a figura ativa do primeiro) é suprimido. Aquilo que resta é submetido a todas as sevícias possíveis. Absorvido pelo conceito de nação, o poder constituinte parece manter, é certo, alguns aspectos de originalidade; mas é sabido que se trata de um sofisma e o conceito de poder constituinte é antes sufocado que desenvolvido no conceito de nação.
Assim, além da ciência jurídica fazer com que o poder constituinte se resuma a um só evento, que corresponde, por exemplo, a um evento revolucionário, ainda lhe suprime a razão, qual seja o nexo que possui com o direito de resistência.
Sendo assim, a própria essência do poder constituinte se desnatura.
Como se não bastasse lhe impor as amarras jurídicas objetivas e subjetivas, o constitucionalismo faz com que o poder constituinte seja contido absorvido, e se manifeste pelo instituto da representação política, como suposta forma de legitimação do seu exercício.
Com efeito, preleciona Negri (2002, p.11):
[...] O caráter ilimitado da expressão constituinte é limitado na sua gênese, porquanto submetido às regras e à extensão relativa do sufrágio; no seu fundamento, porquanto submetido às regras parlamentares; no seu período de vigência, que se mantém funcionalmente delimitado, mais próximo à forma da ditadura clássica do que à teoria e às práticas da democracia: em suma, a idéia de poder constituinte é juridicamente pré-formada quando se pretendia que ela formasse o direito, é absorvida pela idéia de representação política quando se almejava que ela legitimasse tal conceito.
Sendo assim, o poder constituinte somente existiria quando necessária a formação de uma nova ordem jurídico-constitucional, em que, para isso, deveria ser enclausurado pela máquina de produção jurídica, podendo ser exteriorizado somente através da representação política, pressuposto de seu exercício legítimo.
Depois desse esmagamento de sua ratio essendi, “pouco ou nada resta do poder constituinte após essa operação de fundação formal do direito e, portanto, de redução ética (como em Jellinek) ou sociológica (como em Kelsen) do seu conceito” (NEGRI, 002, p.14).
Não cabe, aqui, prolongar as criticas de Antonio Negri em relação à relação entre constitucionalismo (ciência jurídica) e poder constituinte. Cabe, por derradeiro, mostrar, brevemente, a visão do autor sobre o assunto.
Para Antonio Negri (2002, p.26):
[...] O poder constituinte se define emergindo do turbilhão do vazio, do abismo da ausência de determinações, como uma necessidade totalmente aberta. É por isto que a potência constitutiva não se esgota nunca no poder, nem a multidão tende a ser tornar totalidade, mas conjunto de singularidades, multiplicidade aberta. O poder constituinte é esta força que se projeta para além da ausência de finalidade, como tensão onipotente e crescentemente expansiva. Ausência de pressupostos e plenitude de potência: este é um conceito bem positivo de liberdade. [...]
Note que para o referido autor, o poder constituinte é um procedimento absoluto, aberto, incondicionado, dotado de plenitude de potência criadora. O poder constituinte é (atemporal), e ao mesmo tempo está, podendo se manifestar a
qualquer tempo e em qualquer lugar, na forma de potência plena, independentemente de qualquer pressuposto ou condição.
Portanto, o poder constituinte é um ente permanente, é “um deus vivo democrático”, é a “potência da multidão”, uma “potência irreprimível e aleatória”
(NEGRI, 2002, p.424).