Características do art 28 da Lei de Drogas

Com a finalidade de compreensão do tipo penal objeto de estudo neste trabalho, entende-se de essencial importância a sua reprodução, conforme segue:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes

penas [...].104

103 _{BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas}

Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Brasília, DF, 23 ago. 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004- 2006/2006/Lei/L11343.htm>. Acesso em: 11 maio 2016.

104 _{BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas}

Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências.

Apresentada a conduta disposta como ilícita, passa-se a análise do objeto juridicamente tutelado por este Diploma em seu tipo penal que, segundo ensina Greco Filho:

A razão jurídica da punição daquele que adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo para uso próprio é o perigo social que sua conduta representa. Mesmo o viciado, quando traz consigo a droga, antes de consumi-la, coloca a saúde pública em perigo, porque é fator decisivo na difusão dos tóxicos. O toxicômano normalmente acaba traficando, a fim de obter dinheiro para aquisição da droga, além de psicologicamente estar predisposto a levar outros ao vício, para que compartilhem ou de seu

paraíso artificial ou de seu inferno".105

Nesse mesmo sentido, é o entendimento de Capez que afirma ser o objeto jurídico a norma que visa proteger a saúde pública e não viciado, de modo que "A lei não reprime penalmente o vício, uma vez que não tipifica a conduta de 'usar', mas apenas a detenção ou manutenção da droga para consumo pessoal", e arremata afirmando que se busca evitar o perigo social que a posse da substância tóxica ilícita representa, considerando a possibilidade de sua circulação e, consequentemente, sua disseminação no seio da sociedade.106

Colhe-se, ainda, do entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

[...] CRIME DE PERIGO ABSTRATO - PORTE ILEGAL DE DROGAS PARA O CONSUMO PRÓPRIO - CONDUTA LESIVA À SAÚDE E À SEGURANÇA PÚBLICA - INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA [...] CONDUTA PENALMENTE RELEVANTE [...]. III. O consumo de drogas,

além de ser altamente nocivo ao próprio usuário, extrapola a esfera individual, revelando-se lesivo à saúde e segurança públicas - bens juridicamente tutelados pela norma penal [...]. V. O porte de drogas para uso próprio gera drásticas consequências à sociedade, não sendo tal conduta irrelevante, o que impede a aplicação do princípio da

insignificância.107

Brasília, DF, 23 ago. 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004- 2006/2006/Lei/L11343.htm>. Acesso em: 11 maio 2016.

105 _{GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas Anotada: Lei n. 11.343/2006. 3. ed.} rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 46-47. Disponível em:

<https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788502139374/cfi/29!/4/2@100:0.00>. Acesso em: 11 maio. 2016. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

106 _{CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Legislação Penal Especial. 11. ed. São Paulo:} Saraiva, 2016. p. 666. Disponível em:

<https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788547204396/cfi/666!/4/2@100:0.00>. Acesso em: 11 maio 2016. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

107 _{MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. APELAÇÃO CRIMINAL Nº}

1.0016.14.001361-2/001. Relator: Desembargador Alberto Deodato Neto. Alfenas, MG, 26 de maio de

Além do mais, consoante leciona Luiz Flávio Gomes, o delito de porte de drogas para consumo próprio trata-se de um crime permanente, ou seja, "as condutas consistentes em guarda, ter em depósito e trazer consigo são permanentes. Retratam uma infração permanente (o bem jurídico tutelado resulta afetado em todo o momento, sem solução de continuidade)”.108

Nessa mesma linha são os ensinamentos de Rangel e Bacila, senão vejamos:

[...] trata-se de hipótese em que a consumação se protrai no tempo, ensejando maior possibilidade de flagrante, enquanto a substância está na posse do agente, o que pode durar bastante tempo, além da contagem do prazo prescricional ter início somente no momento em que o autor se desfaz

da droga.109

Com relação aos sujeitos do delito, Capez suscintamente leciona que, o sujeito ativo corresponde a qualquer pessoa, haja vista tratar-se de crime comum, e o sujeito passivo é representado por toda a coletividade, considerando que a punição decorre do perigo ao qual ela é exposta devido à detenção ilegal da droga, mesmo que destinada ao consumo pessoal.110

Seguindo esse entendimento, Nucci afirma que, acerca dos objetos do crime, material e jurídico, o primeiro refere-se a droga em si, enquanto o segundo faz referência à saúde pública, desse modo, ressalta que não se pude o porte de droga em razão da proteção à saúde do usuário, levando-se em conta que a autolesão, via de regra, não é punível em nosso ordenamento jurídico, mas em razão do mal potencial que pode causar à toda coletividade.111

Passemos, então, ao estudo das sanções atualmente aplicáveis ao delito de porte de drogas para consumo próprio.

mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/196553539/apelacao-criminal-apr-10016140013612001-mg/inteiro-

teor-196553664>. Acesso em: 11 maio 2016. Grifo nosso. Anexo p. 73.

108 _{GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas Comentada artigo por artigo: Lei n. 11.343, de 23.08. 2006.} Lei de Drogas. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 150.

109 _{RANGEL, Paulo; BACILA, Carlos Roberto. Lei de Drogas: Comentários Penais e Processuais. 2.} ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 40.

110 _{CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Legislação Penal Especial. 11. ed. São Paulo:} Saraiva, 2016. 666 p. Disponível em:

<https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788547204396/cfi/666!/4/2@100:0.00>. Acesso em: 13 maio 2016. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

111 _{NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 9. ed. vol. 1. rev.,} atual, e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 319. Disponível em:

<https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-6770-3/cfi/6/2[;vnd.vst.idref=cover]>. Acesso em: 13 maio 2016. Acesso restrito via Minha Biblioteca.