Invocando como expressões maiores a ethics of translation de Boyd White e a poetic justice de Martha Nussbaum, passamos para um terceiro eixo:
aquele em que a inteligibilidade dos casos difíceis se cumpre assumindo o linguistic literary turn e uma mobilização prático-existencial da racionali-dade narrativa, mas também uma reabilitação da phronêsis explorada como
concebido, que possa garantir a coerência dos materiais relevantes e justificar assim uma compreen-são do law as reason. Nesta reconstrução, a rationalizing legal analysis corresponde explicitamente a um segundo momento de determinação da «consciência jurídica contemporânea», marcado pela recuperação do teleologismo e pelas duas frentes desta (a que convoca policies e a que assume principles). Para acompanhar esta reconstrução, veja-se Unger, What Should Legal Analysis Become?, London/ New York, Verso, 1996, pp. 34-119.
73 Para o dizermos com Peter Gabel e com este enquanto denuncia um efeito de objetivação
re-ferencial e a correspondente experiência de coisificação (as the turning of concepts or social roles into things). Cfr. Gabel, «Reification in Legal Reasoning» (Research in Law and sociology, 1980, 3, pp.
25-51), in Boyle (ed.), Critical Legal Studies, cit., pp.17-43.
74 Veja-se a exemplar síntese de Kennedy na Introdução de Legal Reasoning: Collected Essays, Aurora
(Colorado), The Davies Group Publishers, 2008, pp. 5-6.
75 Alude-se aqui às conhecidas críticas de Unger (the critique of formalism / the critique of objectivism),
críticas estas que em si mesmas e na sua sobreposição (the critique of objectivism and formalism related) asseguram um dos núcleos reflexivos principais do conhecido manifesto de 1983: The Critical Legal Studies Movement (Harvard Law Review, vol. 96, Jan. 1983, n.º 3), cit. na edição autónoma da Harvard University Press, Cambridge Mass., 1986, pp. 1 e ss., 5-14, 97 e ss.
76 Ibid., p. 1.
77 Ibid., pp. 2-3.
perceção-aisthesis — agora como uma oportunidade decisiva para recuperar a afinidade constitutiva entre direito e humanidades78.
Na sequência das propostas que fomos mobilizando, as que se conjugam neste terceiro eixo são decerto aquelas em que o discurso dos casos difíceis e o correlativo esquema da área aberta, atingindo embora um grau de inteligibili-dade suficientemente reconhecível, se nos expõem em termos menos nítidos. Se me parece indispensável introduzi-las neste momento, é no entanto porque as intenções que estas humanistic approachespõem em jogo — enquanto exigências suscetíveis de orientar uma superação lograda das insuficiências dos materiais jurídicos —, essas não se limitam a determinar uma rutura com as diversas possibilidades do formalismo juridicista79— e com a categoria de inteligibilidade sistema —, impõem também enfim uma rejeição inequívoca do pragmatic turn
— e neste sentido uma resistência assumida a todos os instrumentalismos, sejam estes científicos (científico-tecnológicos) ou ideológicos (político-ideológicos).
Invocando o binómio societas/communitas, poder-se-á dizer que o topos recor-rentemente frequentado por este literary turn corresponde à conclusion-claim de que a experiência da societas (e a identidade coletiva que esta constrói enquanto totalidade e artefato) é apenas uma perspetiva ou uma «tradição»
78 O common ground das humanistic approachesou dos humanistic interdisciplinary projects pode na
verdade pensar-se com uma extensão significativamente maior: o que não significa apenas considerar linhas de desenvolvimento expostas a outras arenas das humanidades e das artes (law as musical and dramatic performance, law and film, law and image, law and culture), mas também vozes com perspetivas muito distintas, capazes de exceder o núcleo de influência do narrativismo comunitarista (ou do comunitarismo liberal) e de se estenderam assim até aos territórios dos Critical Scholars e das postmodern jurisprudences. Tenho procurado mostrar a produtividade da reconstrução deste common ground: veja-se, neste sentido (também pela bibliografia citada) «Imaginação literária e
“justiça poética”. Um discurso da “área aberta”?», in André Karam Trindade, Roberta Magalhães Gubert e Alfredo Copetti Neto (org.), Direito & Literatura: Discurso, Imaginário e Normatividade, Porto Alegre, Núria Fabris Editora, 2010, pp. 269-306, também no Boletim da Faculdade de Direito, vol.
LXXXV (2009), Coimbra, pp. 111-149 e muito especialmente «Law in/as Literature as an Alternative Humanistic Discourse: the Unavoidable Resistance to Legal Scientific Pragmatism or The Fertile Promise of a Communitas Without Law?», in B. Wojciechowski, P. Juchacz, K. M. Cern (eds.), Legal Rules, Moral Norms and Democratic Principles, Peter Lang, Frankfurt am Main, 2013, pp. 257-282.
79 Modalidades que incluem uma rules plus principles theory (na qual naturalmente Dworkin aparece
integrado). James Boyd White admite na verdade reconstituir um confronto em bloco com um cogni-tivismo normativista latíssimo sensu (as a kind of a law as rules plus principles theory) — compreensão esta que retira especificidade às tentativas de autonomização dos princípios, na mesma medida em que assume aproblematicamente o vínculo que «associa sistema e rule-oriented approach» (law as a system of rules passed by the legislature or articulated in judicial opinions (...) perphaps coupled with the more general rules called “principles” that inform the lesser ones) [Justice as Translation. An Essay in Cultural and Legal Criticism, Chicago / London, The University of Chicago Press, 1990, p.
XIII] ou em que reduz a pretensão de unidade correspondente a uma exigência de predeterminação em abstrato (apenas agora com diversos degraus disponíveis de abstração) [«So that law is in this sense objectified and made a structure (...) and the question “what is law?” is answered by defining what its rules are, by analyzing the kinds of rules that characterize it...» (Heracles’ Bow. Essays on the Rethoric and Poetics of the Law, Madison, The University of Wisconsin Press, 1985, p. 29)].
interpretativa entre outras. Ver esta experiência como uma entre as outras significa, de facto, rejeitar exemplarmente todas as conceções do direito que, assumindo a exclusividade (ou o caráter definitivo) da perspetiva da socieda-de, projetam (ou especificam) esta exclusividade na (ou como a) procura pre-determinada de uma única linguagem. Que procura? Aquela que o formalismo normativista assume ([reducing] law to a set of self-sufficient rules, and the legal enterprise (...) to an internal use of textual materials and traditional skills), mas também aquela que (com uma resposta diferente) o pragmatismo jurídico jus-tifica (imagining law [as a] (...) branch of public policy, in which legal questions are collapsed into questions of social or political preference) [Boyd White]80. Ou para o dizermos com Martha Nussbaum (deliberadamente concentrada numa American common law parochial approach), aquelas que correspondem a ou-tras tantos modos histórico-contextualmente plausíveis de desenvolver uma scientistic view, a primeira a reconhecer o seu modelo epistemológico inexce-dível no «platonismo» formalista de Langdell e na concepção dos princípios gerais do direito que esta leva a sério81, a segunda a encontrar na análise econó-mica do direito a sua consumação mais lograda82.
Dificilmente poderemos, no entanto, compreender tais recusas e os cor-respondentes exercícios de resistência se não lhe acrescentarmos de imediato uma determinação positiva. É que não se trata apenas de resistir (e de resistir em simultâneo) aos formalismos normativistas (e outros juridicismos) e a certos funcionalismos materiais — por uma vez conjugados-reunidos como calculating forms of reason (Boyd White) ou expressões de uma scientistic (non humanistic or non literary) view (Martha Nussbaum) —, trata-se tam-bém e ainda de lhes resistir consagrando como recurso uma experiência de interdisciplinaridade literário-cultural e como objetivo uma renovação da comunidade enquanto interpretative enterprise (inseparável de um discurso ético-estético)83. Exigências que nos bastam para ferir os materiais jurídicos
80 Boyd White, From Expectation to Experience. Essays on Law and Legal Imagination, Michigan, The
University of Michigan Press, 1999, p. 103. Ver também Justice as Translation, cit., pp. 22-45 («The Language of Concepts»), 46-85 («The Language and Culture of Economics»).
81 Nussbaum, Poetic Justice. The Literary Imagination and Public Life, Boston, Beacon Press Books,
1995, pp. 85-86.
82 Ibidem, pp. 13-27 («Nothing but Facts»), 46-55, 86, 104 e ss. Ver também a estimulante
reconsti-tuição relativizadora da cost-benefit analysis (e do elemento willingness to pay) proposta em «The Costs of Tragedy: Some Moral Limits of Cost- Benefit Analysis», in Matthew D. Adler /Eric Posner, ed., Cost-Benefit Analysis. Legal, Economic, and Philosophical Perspectives, Chicago / London, The University of Chicago Press, 2001, pp.192-200.
83 Para uma exploração detida destas intenções (e das diferenças que separam os diversos projetos
em jogo), vejam-se os ensaios que cito na nota 78, agora acrescidos de «O logos da juridicidade sob
(nos quais se incluem indiscriminadamente os principles e as rules) com uma aproblemática tese de indeterminação ou de incerteza? Importa acentuá-lo.
Tanto mais que, na verdade, isto significa reconhecer que o tratamento juri-dicamente autónomo das diversas insuficiências normativas suscitadas pelos materiais vigentes — entenda-se, a «capacidade» internamente jurídica de tratar as correspondents «situações de incerteza» (Boyd White84) — cessa (detém-se) drasticamente num (ou com um) processo de fixação de limites (institutional constraints) [Martha Nussbaum85]. Sendo de resto nesta fixação de limites e apenas nesta — e já não na tarefa de escolha discricionária que se desenvolve para além dela (embora enquadrada pelas suas fronteiras) — que os arguments of principle (eles próprios como expressões imediatas destes materiais) —bem como todos os outros argumentos baseados nas razões do sistema —estão afinal em condições de intervir86. O que nos leva a uma con-clusão inevitável: a de reconhecer que a resposta para esta indeterminação há de ser procurada levando a sério compromissos práticos transjurídicos (entre outros possíveis, aqueles que White concentra na ética da tradução e que Martha Nussbaum faz corresponder ao ethos da república dos leitores, se não à celebração das «emoções» enquanto «formas complexas de intenciona-lidade»87). Como se o desafio de dar atenção à singularidade dos human acts nos condenasse a uma procura para além do direito e a discretion (com a sua
o fogo cruzado do ethos e do pathos. Da convergência com a literatura (law as literature, literature as law) à analogia com uma poiesis-technê de realização (law as musical and dramatic performance)», Boletim da Faculdade de Direito, vol. LXXX (2004), pp. 84-135
84 Boyd White, Heracles’ Bow, cit., pp.21-23, 25-26, 42, 192-212, Justice as Translation, cit., 84-86.
85 «A judge (...) is constrained in many ways by text, history and precedent. It would be foolish to claim
that the literary imagination does all the work here, and inappropriate to recommend that it work outside these institutional constraints. On the other hand, within these constraints it can supply in-sights that should prove valuable to a complete deliberation of the relevant issues» (Nussbaum, Poetic Justice, cit., pp.116-117). Como se no fundo o technical legal reasoning se esgotasse num processo de determinação de limites — aqueles que a imaginação literária terá que respeitar quando sustenta o tratamento logrado da controvérsia singular. «I shall insist that technical legal reasoning, knowledge of law, and the constraints of precedent play a central role in good judging, supplying the bonds within which the imagination must work. (...) I shall argue the literary/ Aristotelian conception, combined with institutional constraints, yields (...) a powerful (...) complex ideal of judicial neutrality...» (Ibidem, p. 82). .
86 As referências de Martha Nussbaum aos princípios [em Poetic Justice, cit., nas pp.85 («the prin-cipled reasons that the law actually uses») e 89 («the formulations of appropriate constitutional, as well as human principles»)] não levam decerto implícita a hostilidade aos arguments of principle assumida por Boyd White [ver supra, nota 79]: abstêm-se mesmo assim de explorar as possibili-dades destes princípios e do processo de realização correlativo, como se abstêm de os distinguir dos princípios gerais do direito assumidos pelo formalismo de Langdell ou ainda de considerar o contraponto (meramente enunciado) entre constitutional e human principles — o que não deixa de ser surpreendente numa estratégia discursiva que (enfrentando a funcionalização pragmática) pretende assumir constitutivamente a relevância dos «non-commensurable ends»!
87 Veja-se o desenvolvimento que propus em «Imaginação literária e “justiça poética”. Um discurso
da “área aberta”?», Boletim da Faculdade de Direito, vol. LXXXV (2009), Coimbra, pp. 135-149
mais ou menos oculta área aberta) fosse afinal o meio (decerto instrument mas também environment) que a torna possível...
2.1.4. Discricionariedade, razões sistémicas