Casos em que a vantagem esperada ao final do

mente reconheceu a ausência de chances passíveis de reparação

Em duas situações semelhantes, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES) dirimiu casos parecidos de forma correta. Na Apelação Cível n. 0007247-15.2010.8.08.0024, a Corte Capixaba afastou a aplica- ção da teoria da perda de uma chance, visto haver reconhecido que o ajuizamento da ação rescisória, cujo resultado foi favorável ao autor,

[...] fez superar a ausência de interposição de re- curso, haja vista que aquela Corte, de fato, reexa- minou a demanda, mesmo que por outra via, o que tem o condão de descaracterizar a perda da possi-

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bilidade de apreciação do tema pelo Tribunal Su- perior320.

Entendimento, portanto, correto, porque não preenchido o requi- sito da perda definitiva da vantagem esperada. Obtido o resultado alme- jado, ainda que por meio de distinto procedimento judicial, não há chan- ces perdidas. O processo aleatório chegou ao seu final por outro curso, eliminando qualquer chance passível de reparação.

Na Apelação Cível n. 0005041-68.2004.8.08.0014321, também oriunda do Tribunal Capixaba, o relator corretamente consignou que

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ESPÍRITO SANTO, 2014b. Válido consignar que em que pese a refutação da teoria tenha sido correta, nesse caso o juiz entendeu pelo cabimento do dano moral, não em razão da aplicação da teoria da perda da chance, mas, sim, em razão do período turbulento que passou o cliente sem notícias de seu processo, sem prestação de informações devidas pelo advogado que havia contratado. Entendeu que a falta de informação de informação do causídico gerou abalo de ordem moral ao cliente, verbis: “Em outras palavras, não há que se falar na teoria da perda de uma chance neste tocante, pois o dano moral exsurge da própria circunstância vivenciada pela autora que fora surpresada com a notícia, via diário oficial, que sua gratificação seria suspensa em razão do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal. O fato da questão ser nova- mente reanalisada pelo Corte Máxima não tem o condão de esvaecer os senti- mentos negativos sofridos pela autora, como acontece com o dano material”. 321

ESPÍRITO SANTO, 2012a. Ementa: “APELAÇÃO. MÉRITO. REPARA- ÇÃO CIVIL. DEFICIÊNCIA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVO- CACIA. INAPLICABILIDADE DO CDC. ADOÇÃO DA TEORIA DA PER- DA DE UMA CHANCE. POSSIBILIDADE EM SITUAÇÕES EXCEPCIO- NAIS. PARTE LESADA EM DECORRÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGA- DO DE SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CHANCES DE ÊXITO QUE SE REVELAVAM BASTANTE CONCRETAS. NEGLIGÊNCIA DO PRES- TADOR DE SERVIÇO EM NÃO INTERPOR RECURSO. DEVER DE IN- DENIZAR. DANOS DEMONSTRADOS EM PARTE PELA AUTORA. PE- DIDO ACOLHIDO PARCIALMENTE. RETENÇÃO DE QUANTIA PELO ADVOGADO POR OCASIÃO DE LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JU- DICIAL. INOBSERVÂNCIA DA REGRA INSERTA NO ART. 22, § 4º, DA LEI 8906/94. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS INDEVI- DOS. DEVER DE RESTITUIÇÃO PELO CONSTITUÍDO. SENTENÇA RE- FORMADA. PEDIDOS INAUGURAIS JULGADOS PARCIALMENTE PROCEDENTES. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1.1. Não se aplica o diploma consumerista na hipótese de pedido de reparação civil decorrente de inexecução de contrato de prestação de serviços advocatícios (Precedentes STJ). De todo modo, a questão deve ser analisada sob o viés da responsabilidade civil comum, e, sob tal ângulo, é possível assentar que se tem admitido em excepcio-

nais situações a aplicação da teoria da perda de uma chance. 1.2. "...É difícil antever, no âmbito da responsabilidade contratual do advogado, um vínculo claro entre a alegada negligência do profissional e a diminuição patrimonial do cliente, pois o que está em jogo, no processo judicial de conhecimento, são apenas chances e incertezas que devem ser aclaradas em juízo de cognição. (...) Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apon- tadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da "perda de uma chan- ce" devem ser solucionadas a partir de detida análise acerca das reais possibili- dades de êxito do postulante, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico. (...) O fato de o advogado ter perdido o prazo para contestar ou inter- por recurso - como no caso em apreço -, não enseja sua automática responsabi- lização civil com base na teoria da perda de uma chance, fazendo-se absoluta- mente necessária a ponderação acerca da probabilidade - que se supõe real - que a parte teria de se sagrar vitoriosa ou de ter a sua pretensão atendida...." (REsp 993.936/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 23/04/2012). 1.3. A adoção da teoria da perda de uma chance nas hipóteses de danos ocasionados pela deficiente prestação de serviços de advocacia deve ser procedida cum grano salis, sendo sempre válido lembrar que o advogado desempenha atividade de meio, e não de resultado. Deste modo, a eventual responsabilidade desse profissional apenas surgirá naquelas hipóteses em que as chances de êxito eram reais e, ainda assim, sem a prévia autorização do cliente, deixaram de ser tomadas as medidas cabíveis com o escopo de obtê-lo. É certo, ademais, que mesmo nas situações onde o sucesso na demanda se revelava bastante concreto, mas, a despeito de terem sido envi- dados todos os esforços, não foi possível alcançá-lo por conta de variados per- calços procedimentais desatrelados de qualquer conduta culposa desse profissi- onal da advocacia, inexistirá razão para responsabilizá-lo, máxime porque, frise- se, sua atividade não é de resultado. 1.4. Na hipótese dos autos, é possível reconhecer que se demonstravam muito consistentes as chances de êxito da apelante em obter a reforma da sentença de improcedência proferida na Justiça Federal. Entretanto, a apelada, sem a prévia autorização da apelante, deixou, de forma negligente, de impugnar aquele pronunciamento, o qual transitou em julgado ainda em primeira instância, acarretando-lhe uma série de prejuízos, daí o dever de indenizar. 2. Mesmo que a sentença transitada em julgado tenha sido desconstituída em decorrência da procedência de ação rescisória proposta pela parte lesada, caso persistam alguns danos, estes deverão ser considerados para fins de reparação civil, a exemplo dos honorários advocatícios sucumben- ciais pagos na demanda, das custas processuais e de outros. 3. O advogado não pode, a pretexto de que possui o direito ao recebimento de honorários advocatí- cios contratuais, reter diretamente quantia de seu cliente por ocasião de levan- tamento de depósito judicial sem observar a regra inserta no art. 22, § 4º, da Lei 8.906/94. Assim, a restituição do montante retido pelo constituído demonstrar- se-á necessária não só na hipótese de violação dessa norma, mas também, com

seria “[...] possível reconhecer que se revelavam bastante concretas as chances de êxito da apelante em obter reforma da sentença de improce- dência322”, pelo fato de que

[...] cerca de três meses antes da prolação da alu- dida sentença foi publicado o acórdão atinente ao RE 172058/SC, [...] onde o Plenário do Supremo Tribunal Federal pronunciou-se em definitivo so- bre a questão tributária tratada naquela demanda, declarando [...] a inconstitucionalidade da norma impugnada pela apelante323.

No entanto, também com exímia atenção à aplicação da teoria da perda de uma chance, reconheceu que, tendo obtido êxito na ação resci- sória posteriormente ajuizada, “[...] não há que falar na existência de danos relativos ao tributo objeto de questionamento naquela deman- da324”, refutando a incidência da perda das chances de maneira adequa- da. Condenou o advogado ao ressarcimento das despesas oriundas de sua falta contratual, já que “[...] o seu inadimplemento impõe ao credor um dano e lhe traz uma perda, o devedor é obrigado a cobrir os prejuí- zos causados pela sua conduta, de forma que o equilíbrio se restabele- ça325”.

Neste julgado, observa-se a assimilação apropriada da teoria por parte dos magistrados julgadores, pois primeiro constataram que as chances perdidas pelo recurso não interposto – com base na prova dos autos e no entendimento do Supremo Tribunal Federal – revestiam-se de seriedade, realidade e atualidade, consoante explanamos na Seção 1.3.2 do presente trabalho. A Corte de Justiça seguiu sua análise, concluindo, no entanto, que, como o resultado almejado no processo aleatório foi alcançado por outra via, através da ação rescisória, inexistem chances perdidas, porque não preenchido o requisito da perda definitiva da van- tagem esperada pelo cliente lesado.

Concluiu, pois, corretamente o Tribunal Capixaba, ao determinar apenas o ressarcimento ao mandante dos prejuízos oriundos do inadim- plemento contratual, porque “a resolução por inexecução culposa produz

razão ainda maior, nos casos em que esses honorários advocatícios contratuais não se revelarem devidos. 4. Apelação cível provida em parte”.

322 idem. 323 idem. 324 idem. 325 PEREIRA, 2015, p. 306.

apenas o efeito de extinguir o contrato para o passado. Sujeita ainda o inadimplente ao pagamento de perdas e danos326”. Na hipótese, reco- nhecido o inadimplemento culposo do advogado, resolve-se o contrato, e as perdas e danos consubstanciam tão somente as despesas contraídas na contratação de novo causídico, já que a vantagem esperada foi obtida através de novo procedimento judicial. O mesmo entendimento foi as- sentado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) ao julgar a Apelação Cível n. 1.0362.12.006942-6/001327.

Depreende-se que, nesses casos, a incompreensão do conceito de chances veio do novo procurador do cliente, porquanto, se obteve ele, em benefício do lesado, a vantagem colimada no processo outrora inter- rompido pelo advogado inadimplente, as chances foram extintas, não

326

GOMES, op. cit., p. 210.

327 _{Em caso similar, mas envolvendo contratação para persecução de benefício} previdenciário, em que pese a ausência de interposição de recurso administrati- vo pelo advogado, o resultado final foi alcançado através de ação judicial ajui- zada, não havendo que se falar em reparação pelas chances perdidas. O TJMG decidiu corretamente ao reformar a sentença de primeiro grau que havia impos- to ao causídico a condenação à reparação de R$ 15.000,00 a título de danos morais ao cliente insatisfeito. Eis a ementa: “APELAÇÃO CÍVEL - AGRAVO RETIDO - JUSTIÇA GRATUITA - RECOLHIMENTO DAS CUSTAS INI- CIAIS E RECURSAIS - ATOS INCOMPATÍVEIS - INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL - DECISÃO PROFERIDA EM AUDIÊNCIA - NÃO RE- CORRIDA - PRECLUSÃO -ADVOGADO - PERDA DE PRAZO - INTEM- PESTIVIDADE DE RECURSO - DANOS MATERIAIS - PERDA DE UMA CHANCE - NÃO OCORRÊNCIA. O pagamento das custas iniciais e do prepa- ro recursal é ato incompatível com a gratuidade perseguida. Não tendo a parte recorrido, nos termos do art. 523, § 3º do CPC, contra a decisão que afastou a preliminar de incompetência territorial, proferida em audiência de conciliação de rito sumário, opera-se a preclusão temporal. No contrato de prestação de serviços advocatícios, a obrigação não é de resultado, todavia, o advogado deve agir com dedicação e presteza, dentro da técnica usual, em defesa do direito do cliente. A perda de prazo recursal é conduta negligente do advogado, e denota falha na prestação de serviços a amparar o pedido de indenização pelos gastos suportados com os honorários advocatícios contratados. A indenização material pela perda de uma chance só é possível quando a vantagem esperada se perdeu de forma definitiva, imutável. Não há falar-se em perda da chance quando, apesar de frustrada a pretensão na esfera administrativa, alcançada a vanta- gem esperada em ação judicial proposta posteriormente. Agravo retido e recur- so adesivo não providos. Recurso principal parcialmente provido.” (MINAS GERAIS, 2014b).

havendo indenização com fundamento na teoria da perda de uma chan- ce.

E embora tenham elas subsistido por um pequeno lapso temporal, no tempo compreendido entre o momento do inadimplemento do advo- gado até a obtenção da vantagem esperada por meio de expediente judi- cial diverso, as chances foram realizadas com a consecução do resulta- do. A reparação, portanto, em casos como esses, limita-se ao dano emergente do inadimplemento contratual que, a depender da hipótese, poderá se caracterizar pelas despesas que o cliente teve com a contração de novo causídico, sendo certo que, acaso assim opte, o cliente poderá ainda “[...] manter o contrato, reduzindo o preço, com perdas e da- nos328”..

A conclusão para situações semelhantes revela-se correta quando o juiz não aplica a teoria da perda da chance, diante do reconhecimento de que o resultado final (vantagem esperada ao final do processo alea- tório) foi obtido através de outra medida adotada pelo mesmo ou outro advogado contratado, constatando-se, assim, a ausência de requisito de aplicação da teoria da perda de uma chance. O acerto dos julgados tam- bém se revela quando, demonstrada a falta do procurador e sua respecti- va culpa, a condenação do advogado à reparação dos danos oriundos do inadimplemento contratual ainda subsiste, limitando-se, porém, às des- pesas que o cliente teve com a contratação de novo patrono para a ob- tenção da vantagem esperada por outro meio.

2.7.1.1.3. Sentença que constituiu título executivo judicial, mas, di-