COERÊNCIA, DERROTABILIDADE E RACIONALIDADE

4.5 COERÊNCIA, DERROTABILIDADE E RACIONALIDADE

Assim como qualquer fundamentação no direito, a coerência também é derrotável. O coerentismo derrotável (defeasible coherentism) reconhece a impossibilidade de que se tenha um conjunto completo dos elementos relevantes, porque ele seria infinitamente largo, a ponto de que se tenha que exigir não um conjunto global completo, mas apenas um subconjunto adequado (‘suitable’ subset).¹⁸⁷

Cumpre mencionar que a coerência que é tratada, durante a argumentação jurídica, é a coerência-local, dentro da qual se tem apenas e tão-somente um conjunto delimitado de elementos relevantes, somente aqueles que são acessíveis ao intérprete no momento da cognição. Por isso, a coerência é derrotável, porquanto a inserção de um elemento novo, incompatível com a cadeia de inferências desenvolvida, pode culminar na superação da interpretação coerentista.

Nada obstante, no item acima, demonstrou-se a possibilidade de que inferências derrotáveis revelem racionalidade, mesmo em ambientes de possíveis mudanças.

Dessarte, a coerência pode ser vista como uma forma de outorgar racionalidade a inferências derrotáveis. Em primeiro lugar, ressalte-se que, no direito, há a tendência de que se siga aquilo que fora decidido/entendido no passado; assim, a interpretação baseada na coerência indica a conclusão que possivelmente será alcançada, através do pensamento que analisa a forma com a qual os casos pretéritos análogos foram decididos.

187 HAGE, Jaap. Three kinds of coherentism. In: ARASZKIEWICZ, Michal; SAVELKA, Jaromír (Eds.). Coherence: Insights from philosophy, jurisprudence and artificial intelligence. Dordrecht: Springer, 2013. p.29. No item 6.4.2.2, infra, será demonstrado como é possível tratar a relação entre a coerência-sistêmica e a coerência-local.

Mesmo que de forma derrotável, pela coerência e por intermédio da dedução, é possível fundamentar um enunciado mais específico a partir de um enunciado mais geral. Por outro lado, a coerência permite, via indução, a fundamentação de um enunciado mais geral por um enunciado mais específico. Ou seja, a coerência permite a obtenção de parâmetros para a decisão, a partir de certos elementos do ordenamento jurídico – diante de um conjunto de normas e/ou decisões, ou em razão de uma decisão paradigmática.

A visão de Juan Pablo Alonso também demonstra uma forma de racionalidade presente no raciocínio derrotável, quando defende que a investigação acerca das razões subjacentes das regras pode revelar racionalidade, no bojo da intepretação coerentista. Esse aspecto é ilustrado mediante o clássico exemplo da placa que proíbe a entrada de cachorros no estabelecimento comercial, todavia, mesmo sem a existência de uma exceção expressa, mostra-se racional a inferência que permite a entrada do cão-guia juntamente com seu dono (v. nota de rodapé n. 71, supra, p.45-46).

Observe-se, ainda, que o desenvolvimento da coerência justifica-se, dentre outros motivos, pela necessidade de especificação do direito, com normas mais detalhadas, assim como pela exigência de que as previsões jurídicas sejam generalizações de princípios gerais, uma vez que poucas pessoas podem conhecer o direito em seus mínimos detalhes, entretanto, a maioria conhece princípios e valores (cf. item 2.3.2, supra). Essa face da coerência é justificada pela necessidade de previsibilidade, inteligibilidade e racionalidade nas disposições do direito positivo.

Pois bem. No âmbito das celeumas envolvendo a argumentação, como visto acima, as inferências jurídicas podem ser tratadas como aquilo que normalmente ocorre, e não como algo que necessariamente deve ocorrer. Nesse aspecto, a coerência é uma forma de inferir aquilo que normalmente acontece. Sem

embargo, Giovanni Sartor analisa a estrutura hipotético-condicional da norma jurídica, destacando a distinção entre duas categorias de elementos presentes no antecedente normativo:

a primeira atinente aos elementos que devem ser provados (chamada de probanda), e a segunda, referente aos elementos que não podem ser configurados (chamada de non-refutanda). A existência da probanda, para Sartor, é necessária para a derivação dos efeitos legais, situação que impõe ao interessado o ônus de demonstrá-la; por outro lado, a comprovação da non refutanda é desnecessária àquele que almeja a aplicação da norma jurídica, somente interessando a quem quer ver a norma inaplicada.¹⁸⁸ De uma maneira geral, a coerência -normativa e, sobretudo, a narrativa- auxilia a demonstração da probanda, cujo conceito aproxima-se da ideia de fatos constitutivos; por outro lado, a non refutanda representa os elementos que podem desconstituir a narrativa daquele que sustenta a pretensão, podendo atingir, inclusive, a fundamentação baseada na coerência.

A visão de Sartor possibilita a articulação lógica da impossibilidade de elaboração de uma lista de exceções para cada norma jurídica, trazendo esse fato para o seio da argumentação jurídica, inserindo-o no regime de distribuição do ônus da prova. Assim, Sartor defende a utilização de lógicas não-monotônicas, que constituem "[...]métodos de inferência que derivam conclusões a partir de regras gerais e que permitem o afastamento de tais conclusões quando uma de suas condições necessárias venha a falhar"¹⁸⁹.

188 SARTOR, Giovanni. Defeasibility in legal reasoning. Rechtstheorie, Berlin, n.24, p.282, 1993.

189 "Nonmonotonic logics [...] offer inference methods to derive conclusions by means of the general rules, but allow us to retract those conclusions whenever one of the necessary qualification fails." (SARTOR, Giovanni.

Defeasibility in legal reasoning. Rechtstheorie, Berlin, n.24, p.305, 1993).

Conforme a teoria da derrotabilidade, os enunciados condicionais não podem ser expressos como condições suficientes, mas somente como condições contribuintes, que estabelecem obrigações prima facie, as quais devem ser seguidas/cumpridas, até que sejam afastadas.¹⁹⁰ Assim, a probanda constitui uma condição contribuinte, ao passo que a non refutanda representa os fatos impeditivos da pretensão deduzida. Nesse cenário, a coerência apresenta-se como aquilo que se pode chamar de

"condição contribuinte de sobrenível", pois possui, dentro de suas funções normativa/narrativa e estabilizadora, o escopo de guiar/limitar o intérprete durante a análise das demais condições contribuintes.

Se se interpreta o direito e dele se obtém uma conclusão, mediante certa cadeia de inferências, caso o intérprete venha a rejeitar determinada(s) crença(s) que serve(m) de suporte, tal conclusão deixará de ser coerente com as premissas que se entendem pertinentes/contribuintes. ¹⁹¹ Por isso, a coerência serve de guia para a interpretação do direito, como uma condição contribuinte, também falível, mas de sobrenível, porque é um instrumento que trata de outras condições contribuintes.

190 "[...]una obligación prima facie es una obligación con la que debemos cumplir —i.e. una obligación efectiva— a menos que sea derrotada o anulada por una obligación más fuerte." (OLLER, Carlos A. Lógica deóntica, obligaciones prima facie e inferencia no monótona. Perspectivas en Lógica Deóntica, n. 7, p. 21, 2011).

191 HAGE, Jaap. Law and Coherence. In: Studies in legal logic. Dordrecht:

Springer, 2005. p.50.

5 FUNÇÕES TEÓRICAS DA COERÊNCIA APLICÁVEIS AO DIREITO