A criação do Tribunal Internacional Penal e o estabelecimento do princípio da complementaridade foram decorrência natural da necessidade de superação dos pontos negativos dos tribunais penais internacionais não permanentes anteriores à ele. As experiências dos tribunais do pós guerra e daqueles criados pelo CSONU foram imprescindíveis, em razão dos horrores que ocorreram na 2ª Guerra Mundial, no Ruanda e nos Estados que compuseram a Iugoslávia.
Entretanto, esses tribunais, por sua natureza, tinham pontos negativos que só poderiam ser superados com a criação de um tribunal permanente, que comportasse, dentro do seu sistema, o regime de relação com as jurisdições nacionais que não fosse baseado na imposição vertical, mas, sim, num sistema horizontal de alocação de casos entre as jurisdições internacional e nacional, construída a partir da vontade soberana dos Estados que à esse tribunal se submetessem. Assim, a experiência desses tribunais foi essencial para que a comunidade internacional percebesse que não era a primazia da jurisdição internacional, no que tange ao direito internacional penal, o melhor princípio de alocação de foro.
O processo de criação do Tribunal Penal Internacional, através de um Estatuto que traria o novo princípio regente das relações entre jurisdições, não foi uma tarefa fácil. Em relação ao princípio da complementaridade, embora a noção de que esse seria o princípio mais apropriado era pacífica, o conteúdo do mesmo foi bastante debatido e alterado ao decorrer do processo originário, entre Comissão, Comitê e a Conferência de Roma.
O projeto inicial de estatuto da CDI trouxe uma primeira sistemática de regras sobre o princípio da complementaridade, tendo como a base a manutenção da soberania estatal, com o exercício jurisdicional do tribunal internacional apenas na impossibilidade do acusado não ter um devido julgamento domesticamente. Um ponto a ser salientado nesse projeto era a possível admissibilidade de um caso, perante a jurisdição internacional, com base no julgamento nacional do crime em caráter ordinário. De qualquer modo, o Projeto da CDI foi o ponto de partida para a construção do princípio da complementaridade.
No Comitê Ad Hoc os Estados puderam começar a discutir a (falta de) amplitude da complementaridade presente no Projeto da CDI, assim como foram iniciadas as
considerações sobre a abordagem casuística da complementaridade e da competência do próprio possível Tribunal em determinar admissibilidade, hoje solidificadas seja no Estatuto de Roma ou na jurisprudência do Tribunal.
Já no PrepCom, criado na intenção de aprofundar as discussões e criar novos textos para o estatuto do possível tribunal, aprofundaram-se os debates sobre a complementaridade, tendo-se mais uma vez afirmando a necessidade de especificar regras e critérios de admissibilidade concernentes ao princípio, além da insuficiência de pulverização do princípio em outros artigos do estatuto. Tanto no Comitê Ad Hoc quanto no PrepCom, as críticas eram sobre a grande subjetividade que restava nos textos concernentes ao princípio da complementaridade.
Ainda assim, o resultado das discussões e elaborações do PrepCom, embora se tenha tido progresso com algumas definições, foi de falta de precisão de conceitos, em face de multiplicidade de proposições dos Estados. Esse texto passou então à Conferência dos Plenipotenciários em Roma, agora se tratando de uma negociação internacional. Diante de inúmeras adversidades, o Bureau do Comitê Geral, após negociações infrutíferas, teve de apresentar um texto que pudesse ser aceito pela Conferência numa perspectiva de “tudo ou nada” – e que acabou por não superar aquilo que os Estados haviam criticado no Comitê e no PrepCom: a falta de depuração das regras. Com sua aprovação, adveio o Estatuto de Roma, que já nasceu “incompleto”, ficando a cargo do Tribunal, através de sua jurisprudência, definir conceitos e criar meios práticos de aferição das disposições do Estatuto.
O artigo 17 do Estatuto de Roma traz, então, as regras materiais concernentes ao princípio de complementaridade: as questões de admissibilidade em complementaridade, ou seja, em quais oportunidades um caso será admissível ou inadmissível perante a jurisdição internacional. Trata-se de um dispositivo que tem como ponto de partida a inadmissibilidade dos casos, em consonância com o caráter complementar do Tribunal. O artigo traz como critérios de admissibilidade de um caso perante o TPI a inatividade estatal – critério não explícito no Estatuto, mas calcado no princípio da complementaridade; a falta de vontade de agir e a inabilidade do Estado em julgar o indivíduo (além da gravidade, que não é objeto desse trabalho). Assim, o referido artigo gira em torno de dois elementos: a atividade estatal e a genuinidade delas – sendo exatamente o exame desses
dois elementos que irá compor o controle de complementaridade pelos Juízos do Tribunal, criando assim o “macro-teste” aqui abordado.
Em decorrência do princípio da complementaridade, existe uma presunção relativa da veracidade das investigações e procedimentos criminais nacionais, e seu afastamento se dá através do exame dos institutos presentes nos artigos 17(2) e (3), as já citadas falta de vontade de agir (que compreende o shielding, o atraso injustificado e a falta de independência e imparcialidade) e inabilidade, cada um com suas particularidades estatutárias e práticas, construídas a partir do Estatuto pelo próprio Tribunal, mas também pela Promotoria e pela doutrina. Ademais, o princípio do ne bis in idem está presente no artigo 20 do Estatuto, sendo o princípio da complementaridade visivelmente relacionado no parágrafo (3) do mesmo.
O controle de complementaridade – ou seja, a análise da incidência das hipóteses do artigo 17 pelos órgãos competentes do Tribunal – é realizado ao longo dos procedimentos, seja quando ainda se tem uma situação, ou quando se tem um caso, com indivíduo e conduta criminosa determinados.
Esse controle é inicialmente realizado através da atuação da Promotoria, englobando os artigos 15 e 18, a fim de determinar se há fundamento razoável para investigar. É importante salientar que há um cuidado especial do Estatuto na hipótese da atuação proprio motu desse órgão, onde o exame preliminar de admissibilidade (abrangendo a complementaridade) será realizado pelo Juízo de Instrução a fim de se determinar se a Promotoria pode iniciar exames preparativos sobre aquela questão.
O artigo 18 traz regras procedimentais, em especial a notificação de Estados que possam ter jurisdição (seja eles partes ou não do Estatuto de Roma), que tem como objetivo garantir a primazia da jurisdição nacional. O controle preliminar de complementaridade desse artigo ocorre tanto na situação da atuação de ofício do Tribunal, quanto na hipótese de referimento por Estados – não estando previsto quando do referimento pelo CSONU. Assim, quando houver pedido da Promotoria para início de investigações com base no artigo 18, o Juízo de Instrução deverá analisar a admissibilidade da situação, por sua vez examinando também a complementaridade.
Com investigações autorizadas pelo Juízo de Instrução e a evolução da situação para o caso, adentra-se ao âmbito do artigo 19 do Estatuto, ou seja, o controle de complementaridade através de impugnações de admissibilidade, instruídas perante o Juízo
de Instrução ou de Mérito (ou de ofício por aquele Juízo, em discricionariedade limitada), a depender do momento processual. Trata-se de uma etapa litigiosa e sui generis, na qual se concedeu legitimidade ativa à determinados Estados e ao acusado, e aplicável a qualquer tipo de referimento, inclusive aos do CSONU.
Tanto no controle preliminar quanto no efetivo controle de complementaridade do artigo 19, percebe-se a intenção de compatibilizar a manutenção da soberania dos Estados – e de seu dever/direito de julgar crimes internacionais domesticamente – com o afastamento da impunidade. Ambos os controles oferecidos pelo Estatuto tem várias normas inerentes que garantem, de um lado, a possibilidade do Estado reivindicar esse direito, assim como a possibilidade do acusado em postular pela (in)admissibilidade, e por outro lado, necessidade de um procedimento que proporcione um julgamento eficaz e condizente a intenção de levar o acusado à justiça.
O Estatuto de Roma não é, contudo, perfeito. De certa maneira, a subjetividade criticada pelo Comitê e pelo PrepCom permaneceu no Estatuto, incumbindo ao próprio Tribunal a depuração jurisprudencial das normas materiais sobre complementaridade. Nesse sentido, as Câmaras do Tribunal se utilizaram dos controles de complementaridade dos artigos 18 e 19 para, em meio à essa subjetividade e falta de depuração, realizar construções jurisprudenciais a fim de criar parâmetros para esse controle – especificamente na questão da inatividade estatal.
O uso do termo “conduta” nos artigos 17, 20 (exceto o parágrafo (2) deste) e 90 como critério para determinação da (in)admissibilidade se tornou a base jurídica para o qual o Tribunal criou o testa da “mesma pessoa/mesma conduta”, no qual deve se analisar se o caso doméstico compreende a mesma pessoa e a mesma conduta do caso internacional, teste esse inserido na primeira etapa do macro-teste. A evolução do exame da “mesma pessoa/mesma conduta” passou pelo caso Katanga, onde se adicionou a qualificadora “substancialmente” à conduta, mas foi somente no caso Al Senussi que foram definidas as regras que compõem esse teste – em especial a falta de importância da caracterização legal do crime nos procedimentos domésticos (como ordinário ou internacional) para os fins de análise de (in)admissibilidade – afastando-se, agora com respaldo jurisprudencial, daquilo determinado nos tribunais ad hoc.
Entretanto, a construção de uma metodologia, no caso Gadafi, em que deve haver um espelhamento entre o caso internacional e o nacional, tendo aquele como parâmetro,
aprofundou o teste da “mesma pessoa/mesma conduta”, aumentou o limiar de inadmissibilidade, e também o número de críticas ao teste, mesmo dentro do próprio Tribunal.
O teste da “mesma pessoa/mesma conduta” e a metodologia do espelhamento, do modo em que estão atualmente postos, afastam-se da inadmissibilidade como ponto de partida do artigo 17 do Estatuto de Roma, o que por sua vez também significa um afastamento da própria noção de complementaridade. É nesse diapasão que é necessário que, quando novamente instada a tanto, a Corte reveja suas posições, adotando testes e metodologias mais relacionados com o seu caráter complementar, sem se afastar, todavia, da intenção última do Tribunal, qual seja, dar fim a impunidade referente aos crimes internacionais de sua competência.
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