Conduta do agente

A conduta do agente causador de danos, é o primeiro elemento a ser abordada para verificação de reparação de danos ao injusto causado e pode ser caracterizada por uma ação, sendo definida como uma conduta positiva, ou uma omissão, sendo reconhecida por uma conduta negativa, devendo ser voluntária, por ato negligente, imprudente ou imperito.

(TARTUCE, 2020)

Afirma Tartuce (2020, p. 388) que “[...] a regra é de a conduta humana gerar a ilicitude e o correspondente dever de indenizar, sendo certo que a pessoa também pode ter a responsabilidade por danos que não foram provocados em decorrência de sua própria conduta”, estes últimos quando há a responsabilidade por outrem.

Ainda, o autor sustenta a ideia de que a conduta em tais atos praticados, consiste em um fato jurídico. (TARTUCE, 2020) Nesse sentido, Miragem (2021, p. 73) elucida que “A característica da conduta que se considera pressuposto da responsabilidade civil é a sua antijuridicidade (contrariedade a direito)”.

A antijuridicidade compreende-se por ser a causadora de um dano e poderá igualmente ser a consequência da violação de preceitos específicos. Por conseguinte, a antijuridicidade decorre do descumprimento de disposição de lei ou de um preceito que compõe o sistema normativo, como por exemplo um princípio jurídico. (MIRAGEM, 2021)

Torna-se importante ressaltar que devido a antijuridicidade decorrer da violação de uma obrigação, em muitos casos, acaba por ser confundida com ilicitude, porém estes conceitos são distintos, apesar de serem semelhantes ao gênero e espécie, pois o ilícito sempre será antijurídico, contudo, nem todo ato antijurídico será ilícito. (MIRAGEM, 2021)

Dessa maneira, a antijuridicidade pode advir de casos de violação de um ilícito, de descumprimento de um dever, de um regulamento legal a até de direito alheio. O legislador, conferiu a possibilidade de interpretação ampla quanto às hipóteses de antijuridicidade uma vez o artigo 186 do Código Civil, não distingue quanto à espécie de direito violado.

(MIRAGEM, 2021)

O art. 186 não prevê as hipóteses de antijuridicidade que a maioria da doutrina estabelece, e de uma forma sucinta preceitua que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, sendo assim, define o ato ilícito como da conduta do agente que configura a responsabilização civil. (BRASIL, 2002)

A autora Maria Helena Diniz (apud TARTUCE, 2020, p. 241) compactua a ideia de que a conduta pode ser lícita ou ilícita e da culpa. Nessa toada, esclarece a doutrina:

[...] a ação, fato gerador da responsabilidade civil, poderá ser ilícita ou lícita. A responsabilidade civil decorrente do ato ilícito baseia-se na ideia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, que vem impondo na atualidade, principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos. O comportamento do agente poderá ser uma comissão ou uma omissão. (DINIZ apud TARTUCE, 2020, p. 241)

Porém, apesar desta posição ser maioria na doutrina, alguns autores defendem a possibilidade de ser pressuposto da responsabilidade civil a ocorrência de um ato ilícito para configurá-la e não somente o ilícito como consequência da conduta humana. Sendo assim, atos ilícitos seriam caracterizados como elemento necessário para estabelecer a responsabilidade, pois a conduta deriva de uma atitude, podendo ser ativa ou passiva que gerará prejuízo a terceiro e este dano deve ser ilícito. (RODRIGUES, apud GANDINI, SALOMÃO, 2003)

Dessa forma, a conduta positiva consiste no ato doloso ou imprudente e a conduta negativa, se retrata através da negligência, pois apenas surge se o agente que tem o dever de agir naquela situação, deixa de realizar tal ação. (RODRIGUES, apud GANDINI, SALOMÃO, 2003)

3.3.1.1 Ação

A ação ou também denominada de comissiva é o ato da conduta humana positiva, e no regramento jurídico é a que mais ganha destaque, visto que é a prática mais comum no convívio em sociedade, mesmo possuindo dever moral de coletividade de não praticar atos que causem danos a outrem. (CAVALIERI FILHO, 2020)

A regra da conduta humana é a ação, devido às diversas demandas que circundam a vida civil, pois “A comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar”.

(DINIZ, apud TARTUCE, 2020, p. 242)

A ação humana é pautada pela vontade do agente, compondo um pressuposto necessário para configurar a responsabilidade civil, pois somente pelo ato voluntário do agente que será configurado a prática da conduta positiva, uma vez que resulta da liberdade de escolha, com discernimento do agente que terá a consciência do ato violado. (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2021)

Assim sendo, se não houver voluntariedade no ato não será possível comprovar a ação humana, pois deriva da faculdade de cada um a violação do dever geral de abstenção.

(CAVALIERI FILHO, 2020).

Ressalta-se que o ato voluntário não deve ser confundido com o dolo, ou seja, a vontade de agir, de praticar tal ato danoso, pois como ensina Caio Mário (apud GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2021 p. 23):

[...] não insere, no contexto de ‘voluntariedade’ o propósito ou a consciência do resultado danoso, ou seja, a deliberação ou a consciência de causar o prejuízo. Este é um elemento definidor do dolo. A voluntariedade pressuposta na culpa é a da ação em si mesma (grifo no original)

A voluntariedade é um elemento necessário para a conduta humana positiva, ou seja, é o ato de agir, sendo assim, não representa necessariamente a intenção de causar o dano, “mas sim, e tão somente, a consciência daquilo que se está fazendo”. Ainda, é necessário evidenciar que o ato voluntário do indivíduo causador de prejuízos é requisito tanto da espécie da responsabilidade civil objetiva, quando da responsabilidade civil subjetiva. (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2021, p. 23)

3.3.1.2 Omissão

A omissão é a conduta humana negativa, caracterizada por apresentar um comportamento de inatividade, ou seja, é caracterizada por não haver atividade do omitente que podia e devia realizar. Verifica-se que a conduta negativa somente acontece quando o omitente possui o dever legal de atuar naquele determinado caso para impedir a ocorrência de um prejuízo. (CAVALIERI FILHO, 2020)

Ainda acerca da conduta negativa, Carlos Roberto Gonçalves (2020, p. 68) compreende que essa possibilidade de responsabilidade ocorre com maior frequência no campo contratual pois “para que se configure a responsabilidade por omissão é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado fato (de não se omitir) e que se demonstre que, com a sua prática, o dano poderia ter sido evitado”.

No ordenamento jurídico a omissão caracterizada como uma simples abstenção, ou seja, deixar de fazer alguma coisa, pode gerar em responsabilização devido ao dano causado, como bem classifica o exemplo exposto pelos autores Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2021), que se uma enfermeira violasse as regras de sua profissão e o contrato de trabalho, por meio de dolo ou negligência, deixasse de administrar medicamentos ao seu empregador, estaria cometendo ato passível de responsabilização por uma conduta negativa.

Flávio Tartuce (2020, p. 262), compreende que a omissão é relativa à negligência e à culpa, sendo que é considerada exceção dentro do sistema do ordenamento jurídico. Para ser configurada, é preciso provar que existia uma dever jurídico de evitar o dano, ou seja, o ato deveria ter sido praticado para impedir que aquele dano surgisse. Essa é a concepção de uma omissão genérica, o autor, complementando sua ideia, ainda continua e afirma que “para que o agente responda, é preciso demonstrar que a conduta esperada não foi praticada, a omissão em si ou omissão específica”, ou seja, para a caracterização da omissão é necessária ainda a demonstração de que, caso a conduta fosse praticada, o dano poderia ser evitado.