Confisco e Liberdade

Quando se analisa a relação entre tributação e liberdade, pode-se perceber o grau de reticência com que a tributação é encarada. Como dito, há uma percepção da liberdade como liberdade negativa, como ausência de obstáculos para realização dos empreendimentos humanos. Mesmo para aqueles que adotam uma fórmula triádica, lastreados na posição de MacCallum, a ausência de impedimentos encontra-se igualmente presente. Pois bem, uma possível forma de encarar a tributação é justamente enxergá-la como um obstáculo para a efetivação da liberdade. Os indivíduos não se sentem livres porque o tributo pago impede-os de realizarem aquilo que eles desejavam. Indo mais além, ou melhor, voltando para a tradição neo-romana de liberdade, de que fala Skinner –– que não deixa de ser uma liberdade negativa também –– a simples existência de uma legislação tributária impositiva pode ser percebida como um impedimento, uma dependência, a exemplo do escravo à mercê da boa vontade de seu senhor.147

Para evitar essa carga de má vontade com a tributação, alguns autores apontam a necessidade de consentimento para a incidência de quaisquer restrições sobre o direito de propriedade. É o que propõe John Locke, por exemplo. Esse consentimento impediria justamente a estipulação de tributação arbitrária. Na principiologia tributária, esse consentimento pode ser encontrado não apenas na representação parlamentar instituidora das

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leis, no princípio da legalidade, como também no princípio da anualidade, muito embora este não seja adotado no Brasil.

Todavia, mesmo a aprovação parlamentar das leis instituidoras de tributos não obsta o sentimento de perda da liberdade diante do caráter coercitivo da tributação. Há não apenas sentimento, mas real ressentimento. A fórmula lockeana de aprovação popular, mesmo que resultante de uma representação parlamentar, não tem o condão de impedir a má vontade tributária.

Que a dogmática jurídico-tributária lida com esse ressentimento, com o qual se defronta qualquer funcionário do fisco, procurando contorná-lo, crê-se ser possível de demonstrar. Não fosse assim, por que toda a preocupação de extrair a consideração da vontade da prática tributária? Por que o elemento gerador do tributo é um fato concretizado e não um ato? Por que a capacidade tributária independe da capacidade civil, justamente quando seria esta a conferir o status de consciência dos atos praticados? Por que a necessidade de se afastar concepções civilísticas no tratamento das obrigações tributárias? Seria meramente para demarcar o território do direito tributário? Ou seria porque a obrigação civil está por demais impregnada de uma carga volitiva que o direito tributário, por motivos de ordem prática (a necessidade de arrecadação), vê-se obrigado a desconsiderar? Por outro lado, se os tributaristas percebem essa relação entre tributação, liberdade e vontade ao analisarem as categorias jurídicas que lhe são caras, é algo cuja demonstração se torna muito mais problemática.

Macpherson pode explicar esse ressentimento. Ele é resultante do individualismo possessivo vigente na sociedade não apenas da Inglaterra do século XVII, época de Hobbes e Locke, mas igualmente na sociedade atual.

A frase famosa de que o tributo é o preço que se paga pela liberdade, empregada no sentido de que o Estado garante aos cidadãos a liberdade de que eles necessitam, não se

intrometendo nos assuntos privados, contém um paradoxo. Esse paradoxo é a percepção da própria tributação como limitadora da liberdade, não como garantidora dela. Como pode um obstáculo à liberdade garanti-la?

Nesse toar, se o próprio tributo é encarado como obstáculo à concretização da liberdade, o confisco, enquanto prestação pecuniária indevida, atenta ainda mais contra a liberdade.

Na concepção quantitativa, o confisco é expressão de opressão e afronta, inegavelmente, a liberdade. No entanto, mesmo adotando o entendimento de que confisco é categoria antípoda ao tributo, tem-se que a liberdade é igualmente afrontada.

Há uma relação estreita entre liberdade e legalidade. A legalidade delimita a esfera do permitido e do obrigatório e esclarece a extensão do proibido. O confisco, enquanto contrariedade a direito, enquanto norma inválida, enquanto exação indevida, fere a esfera de liberdade constitucionalmente assegurada. Desta feita, o confisco é, sim, uma afronta à liberdade.

O exigir comportamento em desrespeito à legalidade, quer formal quer material, invade a esfera de atuação livre dos cidadãos para impor-lhes uma conduta incompatível com o ordenamento jurídico.

Como o confisco, à semelhança do tributo, é norma (embora norma inválida), goza de presunção de validade. Até que se constate, que se desmascare a real natureza da prestação exigida, o confisco vai passando, incólume, como tributo.

Por conta disso, a ofensa à legalidade e à liberdade ocasionadas pelo confisco é gritante porque se utiliza da própria legalidade, ao menos formal, para se fazer exigir. O confisco vem montado num cavalo de tróia. Aparentemente, é inofensivo, até que se descubra seu grau de periculosidade.

Mesmo se se adotar um modelo de liberdade política nos termos da construção arendtiana, de liberdade calcada no espaço da intersubjetividade e de expressão da ação, da atividade política, poder-se-á perceber que o confisco continua a ser uma ofensa à liberdade.

Isso ocorre porque, adotando-se o modelo das condições humanas de Arendt, o tributo passa a ser expressão da ação, é uma espécie de ação, de gesto politicamente considerado. Como o confisco, enquanto não descoberto, se traveste de tributo para se fazer exigir, essa ação que seria o pagamento do tributo perde seu teor de politização e passa a ser mecanismo de engodo. No pensamento de Arendt, o homem é livre e a ação é expressão da liberdade. Encarando-se o tributo como manifestação da ação –– paga-se tributo por já ser livre, não para ser livre –– há, na conduta de pagar o tributo, uma liberdade imbricada. No entanto, se o que se paga for confisco, a ação –– entendida nos termos de Arendt –– não é expressão da liberdade.

Assim, não há escapatória: o confisco fere a liberdade. Esse é um ponto no qual a concepção de confisco aqui defendida e a concepção de confisco quantitativa se encontram. Ambas, por motivos distintos, entendem a ocorrência de afronta à liberdade pelo confisco.