Enveredou-se pelas intrincadas trilhas do Direito Civil contemporâneo. A
premissa da análise à luz do concreto justifica indispensável visita ao campo da
saúde. Trata-se de etapa igualmente útil e necessária ao adequado estudo dos
planos de saúde. Sem desconhecer as possíveis diferenciações, destaque-se que
esse termo foi adotado para designar as diversas modalidades de contratação
(inclusive as designadas como seguro). De modo similar procedeu-se em relação ao
termo “operadora de plano de saúde”. Essas medidas têm em vista a facilitação da
comunicação, entretanto, encontra embasamento, igualmente, na constatação de
que as diversas qualificações – ilustrativamente as mencionadas poucas linhas
acima – constituem antes denominações para regimes jurídicos (e, portanto,
escolhas) do que categorias técnicas – recobertas com a capa protetora da verdade.
566Logo de início desponta a informação de que, no Brasil, os planos de saúde contam-se aos milhões. Com mais exatidão, ao tempo em que se lê este texto, ultrapassam a marca de cinqüenta milhões.
567A importância dessa modalidade contratual, entretanto, não está assentada em razões quantitativas. Serve o aspecto numérico, em realidade, para frisar o elemento qualitativo, a enfatizar a penetração dessa modalidade contratual de cuja relevância social emanam a justificativa e a necessidade de detido exame jurídico, bem assim tutela vigorosa.
Posteriormente enfocam-se paradoxos e contrastes. Sob o manto em que se entramam o público e o privado, a constituir intrincado
568elo, os próximos capítulos procuram também apresentar alguma referência à saúde para além da fronteiras dos planos privados. Essa exposição se harmoniza com o valor essencial atribuído ao direito fundamental à saúde, bem como se coaduna com a visão ampliada, vale realçar, não estritamente técnica, que o estudo da saúde reclama.
569566 Recorde-se a advertência de PERLINGIERI acerca do perigo de entender “que a interpretação da lei pode somente descobrir o seu sentido e atribuir às coisas os próprios nomes sem questionar sobre a sua legitimidade e, ainda mais, sobre a sua legitimação e a sua justificação, deixando assim coincidir, cada vez mais, as razões da lei com as razões do mais forte e, portanto, da economia e do mercado”. PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional.
(Trad. Maria Cristina de Cicco). Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 127. Nesse sentido, Mário SCHEFFER destaca que, com freqüência, o setor dos planos de saúde tem adotado denominações equivocadas, inadequadas ou insuficientes para conceitos importantes como “plano de saúde”,
“operadora de plano de saúde”, “beneficiário”. SCHEFFER, Mário. Os planos de saúde nos tribunais: uma análise das ações judiciais movidas por clientes de planos de saúde, relacionadas à negação de coberturas assistenciais no Estado de São Paulo. Dissertação (Mestrado em Ciências da Saúde) – Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (USP), São Paulo, 2006. p. 51-54.
567 “Em setembro de 2008, a saúde suplementar contava com 40,8 milhões de beneficiários em planos de assistência médica e 10,4 milhões em planos exclusivamente odontológicos, totalizando 51,2 milhões de vínculos”. ANS. Caderno de Informação da Saúde Suplementar.
Beneficiários, operadoras e planos. 3. ed. Rio de Janeiro: ANS, dez. 2008. p. 15. No Paraná os planos contam 2.042.350 e em Curitiba, 1.020.854. Obra citada, p. 33 (Tabela 1.2), p. 39 (Tabela 1.4).
Comparativamente, em março do mesmo ano, havia no país 49.281.416 de planos de saúde. ANS.
Caderno de Informação da Saúde Suplementar. Beneficiários, operadoras e planos. 2. ed. Rio de Janeiro: ANS, jun. 2008. p. 46.
568 Aproveita-se a dupla acepção do termo a designar o que está entrelaçado, bem como a qualidade do que é difícil de entender, complicado.
569 Em questão, a própria idéia, aclamada por PERLINGIERI, de que o direito não é simples técnica. PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. (Trad. Maria Cristina de Cicco). Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 129. Em linha, José de Oliveira ASCENSÃO fala da necessidade de “dar segurança substantiva, em vez de mera segurança formal obtida por soluções legais taxativas”, defendendo uma pedagogia da justiça material. ASCENSÃO, José de Oliveira.
Cláusulas gerais e segurança jurídica no Código Civil de 2002. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, Padma – Instituto de Direito Civil, n. 28, p. 77-92, out./dez. 2006. p. 91-92. Convergem várias perspectivas para destacar a importância ímpar atribuída à concretude.
2.1.1 A expressão “saúde suplementar”
Entende-se por “saúde suplementar” a esfera de atuação dos planos de saúde. A locução denomina, por conseguinte, a prestação de serviços de saúde, realizada fora da órbita do Sistema Único, vinculada a um sistema organizado de intermediação mediante pessoas jurídicas especializadas (operadoras de planos de saúde). Em palavras mais adequadas às interfaces entre público e privado (adiante objeto de análise), a saúde suplementar configura a prestação privada de assistência médico-hospitalar na esfera do subsistema da saúde privada por operadoras de planos de saúde.
570Desse modo, entende-se que o atributo suplementar denota ser inarredável a prestação pelo Estado.
571À guisa de esclarecimento adicional, frisa-se que não figuram como prestação no âmbito da saúde suplementar os contratos de Direito Público ou convênios
572entre hospitais ou serviços privados e o SUS, nem o atendimento mediante pagamento direto pelo paciente.
573Dessa maneira, parece ser possível propor-se uma diferenciação pautada no regime estabelecido pela Constituição Federal. Ao dispor, no art. 197,
574que a
570 A denominação subsistema é amplamente usada na doutrina. Assim: BAHIA, Ligia. As contradições entre o SUS universal e as transferências de recursos públicos para os planos e seguros privados de saúde. Ciência & Saúde Coletiva, Rio de Janeiro, Associação Brasileira de Pós-Graduação em Saúde Coletiva, v.13, n. 4, p. 1385-1397, set./out. 2008. ROSENBERG, Hernán;
ANDERSSON, Bernt. Repensar la protección social en salud en América Latina y el Caribe. Revista Panamericana de Salud Pública (Pan Am. J. Public Health), Washington (Estados Unidos), Pan American Health Organization, v. 8, n. 1-2, p. 118-125, jul./ago. 2000. p. 121. CARLOS AZEVEDO, Antonio. La provisión de servicios de salud en Chile: aspectos históricos, dilemas y perspectivas.
Revista de Saúde Pública, São Paulo, USP, v. 32, n. 2, p. 192-199, abr. 1998.
571 “Com base na tipologia da OECD, a definição de suplementar confirma o caráter incremental do seguro em relação ao sistema nacional de saúde brasileiro constituído pelo Sistema Único de Saúde (SUS), cujo acesso é universal e integral”. SANTOS, Isabela Soares; UGA, Maria Alicia Dominguez; PORTO, Silvia Marta. O mix público-privado no Sistema de Saúde Brasileiro:
financiamento, oferta e utilização de serviços de saúde. Ciência & Saúde Coletiva, Rio de Janeiro, Associação Brasileira de Pós-Graduação em Saúde Coletiva, v. 13, n. 5, p. 1431-1440, set./out. 2008.
p. 1433. A OECD é a sigla da “Organisation for Economic Co-operation and Development”, ou Organização de Cooperação para o Desenvolvimento Econômico (o denominação da entidade utiliza o inglês britânico).
572 Haja vista que não se discute aqui a forma jurídica que adotam os acordos entre a Administração Pública e particulares para prestação de serviços de saúde para o SUS, limitou-se a transcrever a denominação adotada no art. 199, § 1º da Constituição Federal.
573 O atendimento mediante remuneração direta é chamado coloquialmente de atendimento particular. Evitou-se essa denominação por razões óbvias.
574 Na forma Constituição Federal, art. 197: “São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e
prestação da saúde poderá ter sua execução “feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de Direito Privado”, está a indicar que, o dever do Estado de materializar o direito à saúde não veda
575a contratação de prestadores particulares pagos diretamente pela Administração Pública. De outra banda, fixa o texto constitucional, em seu art. 199, que “a assistência à saúde é livre à iniciativa privada”,
576autorizando aos particulares a prestação remunerada da saúde, base para atuação dos planos de saúde.
Distingue-se, portanto, a prestação de serviços de saúde pública por intermédio de particulares e a prestação no âmbito da saúde suplementar. Nesse sentido, do ponto de vista da atividade regulatória, é uma aproximação razoável vincular a saúde suplementar à ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar), e a prestação da saúde, de um modo geral, à ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária).
577controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.”
575 A teor dos primeiros dois parágrafos do art. 199, da Constituição Federal: “§1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.”; § 2º “É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.”
576 Note-se que o primeiro sentido que se extraí do art. 199 da Constituição Federal não diz respeito ao princípio da livre iniciativa, sobre o que cabem alguns esclarecimentos. Em primeiro, observe-se incumbir ao Estado prestar os serviços e promover as ações de saúde, ao mesmo tempo em que a prestação particular é livre. Nesse contexto, na seara da saúde, não há que se falar em subsidiariedade da prestação estatal porque há garantia de “acesso universal e igualitário” (art. 196 da Constituição). Em segundo, livre iniciativa não afasta a regulamentação da prestação do serviço, especialmente em serviço de “relevância pública” – art. 197 do texto constitucional. Significa apenas que não há vedação a prestação por particulares e que se pode fixar parâmetros para a atividade.
577 A distribuição de competências da ANS (Agência Nacional de Saúde) e da ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) guarda correspondência, em certo sentido, com a subdivisão da saúde, no Brasil, nos subsetores público e privado. Na forma da Lei n.º 9.961/2000, que criou a ANS, trata-se de, art. 1º: “órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde”. Com efeito, estabelece o art. 3º do mesmo diploma que “a ANS terá por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País”. Por sua vez, a Lei n.º 9.782/1999, a qual instituiu a ANVISA, define, em seu art. 6º, que: “a Agência terá por finalidade institucional promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras”. Nesse diapasão, Paulo César Melo CUNHA exprime: “vale frisar que a ANS não regula todos os serviços de saúde (prestadores de serviços como médicos, hospitais, medicamentos), mas apenas a ponta do sistema, que lida com a comercialização de planos de saúde por pessoas jurídicas denominadas operadoras de planos de saúde”. CUNHA, Paulo César Melo. Regulação Jurídica e Saúde Suplementar no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. (Coleção Direito Regulatório). p. 91-92.
A nomenclatura “saúde suplementar” não é unânime havendo divergências.
Segundo Mário SCHEFFER: “Além de saúde suplementar, também são comuns denominações: atenção médica supletiva, assistência médica complementar ou assistência médica suplementar”.
578O termo “suplementar” foi apropriado pela legislação brasileira para denominar o campo em que florescem as relações concernentes aos planos de saúde (e seguros-saúde), vale realçar – sem pretensões de definir – contratos pelos quais uma pessoa jurídica recebe prestações mensais e, em contrapartida, assume a responsabilidade de remuneração de serviços de saúde consoante cobertura determinada em contrato
579– ambulatorial, hospitalares, odontológica e obstetrícia.
580Sua análise será feita a seguir, cuidando-se de aspectos como as modalidades jurídicas das operadoras de planos de saúde, a figura do plano-referência, o regime de co-participação e a cláusula de carência.
5812.1.2 Estruturação da saúde suplementar brasileira
2.1.2.1 Modalidades jurídicas das operadoras de planos de saúde
As operadoras de planos de saúde constituem entidades privadas que prestam com ou sem finalidade de lucro a intermediação e(ou) prestação de serviços
578 SCHEFFER, Mário. Os planos de saúde nos tribunais: uma análise das ações judiciais movidas por clientes de planos de saúde, relacionadas à negação de coberturas assistenciais no Estado de São Paulo. Dissertação (Mestrado em Ciências da Saúde) – Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (USP), São Paulo, 2006. p. 49. BENETI e BENETI Filho sugeriram a opção “saúde particular” para significar: “prestação e cobertura econômica de serviços destinados individualmente à pessoa humana enquanto necessitada de cuidados médicos e de instrumental exigido pelo médico”. Justificam a denominação asseverando: “Prefere-se a expressão saúde particular, porque afasta a cogitação de todo o relevante campo reservado à saúde pública, consistente em serviços prestados em massa, sem destinatários-pacientes individuais, pelo Estado e entidades particulares, como os serviços relativos a saneamento, campanhas contra endemias, epidemias e semelhantes”. BENETI, Sidnei Agostinho; BENETI Filho, Sidnei Agostinho. Planos e Seguros de Saúde. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Direito & Medicina. Aspectos Jurídicos da Medicina. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 313-336. p. 315.
579 Com o que, evidentemente, não se celebra a sacralidade do contrato, eis que compõe o objeto desta pesquisa o exame de cláusulas abusivas por afronta à legislação infraconstitucional e constitucional.
580 Faz-se alusão à segmentação prevista na Lei n.º 9.656/1998, art. 12. O teor desse dispositivo legal consta na nota n.º 598.
581 A finalidade não é o estudo aprofundado dos temas, mas, tão-somente, oferecer subsídios a análises posteriores.
de saúde, em especial, diagnóstico e tratamento de doenças. Na definição estabelecida pelo art. 1º, inc. I da Lei n.º 9.656/98,
582as operadoras de planos de saúde são pessoas jurídicas que realizam:
prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor.583
Esse texto normativo exige duas observações. Em primeiro, a indeterminação de prazo e de teto para os gastos mitiga a vinculação do plano de saúde ao contrato de seguro. Em segundo, permite a co-participação, ou seja, a modalidade de plano de saúde em que o contratante, no momento em que necessita se utilizar de serviços de saúde, deve colaborar com parte dos custos a serem arcados pela operadora (co-participa), sobre o que se volta a tratar, brevemente, infra.
Há elevado número de operadoras no país, totalizando mil setecentos e oitenta e cinco,
584sendo que em nenhum estado da federação a quantidade de operadoras em atuação é inferior a cento e sessenta e sete.
585A forma jurídica sob a qual se estruturam é variante, porém, em todas, devem ser qualificadas como operadora de plano de saúde
586e submetida à Lei n.º 9.656/98. Nesse sentido, o
582 Redação dada pela Medida Provisória n.º 2.177-44/2001.
583 Analogamente, na redação original do art. 1º, caput, da Lei n.º 9.656/98, combinado com art. 1º, § 1 º, inc. I, desse diploma, estipulava-se que as operadoras são pessoas jurídicas que
“operam planos ou seguros privados de assistência à saúde”. A redação original da Lei dos Planos de Saúde foi transcrita nos Anexos.
584 ANS. Caderno de Informação da Saúde Suplementar. Beneficiários, operadoras e planos. 3. ed. Rio de Janeiro: ANS, dez. 2008. p. 75. Tabela 2.2. No caderno anterior, apontava-se que as operadoras eram 1.599 e que cada estado da federação possui ao menos 123 (cento e vinte e três) operadoras em atuação. ANS. Caderno de Informação da Saúde Suplementar. Beneficiários, operadoras e planos. 2. ed. Rio de Janeiro: ANS, jun. 2008. p. 15. Esclareça-se que o total de operadoras de planos de saúde, apontado no corpo do texto, inclui as operadoras com e sem beneficiários, sejam novas, ainda sem início da atividade, sejam em fase de extinção.
585 O Acre é o estado da federação com menor número de operadoras e São Paulo com o maior: 6,6 vezes mais.
586 Sobre a saúde suplementar TEPEDINO preconiza que a “atuação se dá através de três espécies de operadoras: a) empresas de medicinas de grupo, que asseguram atendimento médico através de equipe profissional própria ou credenciada; b) as cooperativas de serviços médicos organizadas pelos próprios profissionais da saúde, que poderão também contar com médicos credenciados; c) as empresas seguradoras que, mediante contrato de seguro, reembolsam os
Conselho Nacional de Secretários de Saúde (CONASS), em obra publicada em 2007, destaca quatro modalidades ou formatações principais das entidades que atuam na atividade: a) medicina de grupo, b) seguro de saúde, c) cooperativa médica; d) autogestão.
Operam na modalidade medicina de grupo as empresas que oferecem planos de saúde, abertamente, no mercado, prestando serviços médicos em “unidades próprias, em que os profissionais de saúde são empregados da empresa de medicina de grupo, ou através de unidades credenciadas por esta”.
587Segundo o CONASS, o seguro saúde se difere pela pré-definição do valor de reembolso.
588A cooperativa médica diferencia-se pelo tipo societário (cooperativo).
589Por sua vez, a autogestão se diferencia pela ausência de oferta ao mercado, sendo adotada por empresas como instrumento de incentivo aos empregados, bem como por associações e fundações.
Não obstante, as variadas modalidades, prevê a Lei n.º 9.656/98, em seu art.
1º, § 2º, que se subordinam a esse diploma “entidades ou empresas que mantêm sistemas de assistência à saúde, pela modalidade de autogestão ou de administração”, se operam “Plano Privado de Assistência à Saúde” – segundo a definição do art. 1º, inc. I, ou quando operem os produtos descrito no art. 1º, § 1º.
590Por conseguinte, verifica-se que a aplicação da Lei n.º 9.656/98 prescinde da
segurados pelas despesas médicas e hospitalares, segundo limites estabelecidos na apólice. As duas primeiras espécies organizam os chamados planos de saúde, enquanto a terceira oferece os seguros de saúde, ou seguros-saúde”. TEPEDINO, Gustavo. A responsabilidade médica brasileira na experiência brasileira contemporânea. In: ALVIM, Arruda et al. Aspectos Controvertidos do novo Código Civil. Escritos em homenagem ao ministro José Carlos Moreira Alves. São Paulo: RT, 2003.
p. 291-314. p. 302.
587 BARROCA, João Luis (Coord.). Conselho Nacional de Secretários de Saúde. Saúde Suplementar. Brasília: CONASS, 2007. (Coleção progestores – para entender a gestão do SUS, v.
11). p. 23.
588 BARROCA, João Luis (Coord.). Conselho Nacional de Secretários de Saúde. Saúde Suplementar. Brasília: CONASS, 2007. (Coleção progestores – para entender a gestão do SUS, v.
11). p. 24. Essa distinção, entretanto, deve ser tomada com cautela para que não seja entendida como uma aproximação entre os planos de saúde e as normas de Direito Securitário.
589 Sua forma jurídica é disciplinada pelo Código Civil, art. 1.093 e seguintes e pela Lei n.º 5.764/71.
590 Lei n.º 9.656/98, art. 1º, § 1º, na redação dada pela Medida Provisória n.º 2.177-44/2001:
“Está subordinada às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que o diferencie de atividade exclusivamente financeira, tais como: a) custeio de despesas; b) oferecimento de rede credenciada ou referenciada; c) reembolso de despesas; d) mecanismos de regulação; e) qualquer restrição contratual, técnica ou operacional para a cobertura de procedimentos solicitados por prestador escolhido pelo consumidor; e f) vinculação de cobertura financeira à aplicação de conceitos ou critérios médico-assistenciais”.
finalidade lucrativa da atividade (caso das entidades filantrópicas) ou da oferta ao público geral (como a modalidade de autogestão).
591Além disso, a jurisprudência já se posicionou pela aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de planos de saúde, independentemente da estrutura jurídica adotada pela operadora (inclusive autogestão e associação sem fins lucrativos).
592Nesse linha, no recurso especial n.º 254.467, o Min. Ruy Rosado de AGUIAR Jr. expressou a compreensão de que não pode ser acolhida a cláusula limitativa de tempo de internação; o que não é afastado pela forma de constituição da operadora. Ressaltou, nesse passo, que:
a forma assumida pela empresa que se dispõe a oferecer planos de saúde a seus clientes, sejam estes chamados de contribuintes, associados, beneficiários, ou outro nome que tenham, não a dispensa da exigência de oferecer, em contraprestação ao pagamento das mensalidades, o mínimo de segurança que a própria lei hoje prevê.593