CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO

O controle de constitucionalidade incidental, como já dissertado em momento inicial do trabalho monográfico, está presente na Constituição brasileira desde seus primórdios republicanos, expressamente descrito no Documento Constitucional de 1891. Trata-se agora, diferentemente do controle abstrato, por via de ação, de uma forma de controle na qual se afasta seu critério objetivo, se apoiando agora, em aspectos subjetivos, que necessariamente deverão estar presentes na demanda merecedora de certa verificação. 111

Determinada subjetividade está atrelada ao acesso amplo a tal sistema controlador, pois, nessa forma de controle todos os cidadãos que se vêm prejudicados em determinada demanda por possíveis violações constitucionais

109

MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo, Saraiva, 1990, p.222.

110

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, São Paulo:Saraiva, 2012, p. 272. 111

BARROSO, Luís Roberto, O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 113.

subjetivas estarão aptos e legitimados para exigir do Estado, tutela que possa garantir seus direitos.112

A partir da caracterização fornecida ao controle em tela, nomeado também como controle concreto de constitucionalidade, nota-se a necessidade da presença de um processo do qual esteja presente no seu bojo, solicitações subjetivas de determinada parte em face de outra, presumindo-se assim, um conflito de interesses, um caso concreto entre litigantes opostos, do qual no decorrer dos procedimentos processuais determinada parte veja-se prejudicada por uma possível inconstitucionalidade presente em determinada lei ou ato normativo que de certa forma fosse responsável pela regência do litígio subjetivo. 113

Nesse modelo controlador, distintamente do controle abstrato, cabe ao juiz que preside a lide, declarar ou não a inconstitucionalidade suscitada na ação concreta, fazendo com que entre àquelas partes, a lei viciosa não gere mais efeitos se realmente julgada inconstitucional. 114

Como já aclarado, o mecanismo controlador difuso, poderá ser suscitado por qualquer cidadão capaz, que se veja prejudicado por possível inconstitucionalidade dentro do caso concreto do qual participa.

Partindo dessa premissa, deve-se deixar claro que, cabe à parte, da qual inclui-se também os representantes do Parquet, provocar o juízo competente, acerca da questão constitucional presente no caso concreto. Porém, é de suma importância ressaltar que tal ato provocador, poderá da mesma forma, ser reconhecido ex officio, fazendo com que o juiz ou tribunal responsável pela presidência do processo do qual esteja presente a possível inconstitucionalidade, pronuncie acerca de tal ato vicioso, onde no caso dos tribunais, tal disposição encontra-se amparada pelo dispositivo presente no art. 97 da atual Constituição brasileira.115

Já, com relação aos órgãos competentes para a realização de tal controle de constitucionalidade, responsáveis pela nomenclatura "difuso" de tal forma de verificação, insta informar que cabe à todos os órgãos judiciais, dos quais incluem-

112

BARROSO, Luís Roberto, O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 113.

113

BARROSO, Luís Roberto, O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 113.

114

BARROSO, Luís Roberto, O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 113.

115

se os de primeiro grau, segundo grau, chegando até mesmo aos graus superiores e supremos da jurisdição brasileira.

"O controle difuso, existente no Brasil desde a Constituição de 1891, permite a todo e qualquer juiz ou tribunal apreciar a inconstitucionalidade das leis ou atos normativos." 116

Deve ser destacado também que, como já dissertado acima, o objeto da ação representada por um caso concreto qualquer, não será de forma alguma a possível inconstitucionalidade legal, pois o real objetivo da parte que suscita tal vício constitucional é o reconhecimento de seu direito em face da parte contraposta. A análise baseada no texto da Magna Carta brasileira, trata-se aqui, de uma questão de prejudicial de mérito, onde necessariamente, deve ser resolvida de forma anterior ao real objeto do processo.

"[...] a questão da constitucionalidade é apreciada no curso do processo relativo ao caso concreto, como questão prejudicial, que se resolve para assentar uma das premissas lógicas da decisão da lide." 117

Sendo assim, o controle de constitucionalidade difuso, também conhecido como controle concreto, incidental e por via de exceção, resume-se em um controle repressivo, realizado em demandas provenientes de casos concretos, por onde o magistrado realizará uma análise e posterior julgamento, onde irá decidir incidentalmente se realmente a norma infraconstitucional vai de encontro aos princípios e fundamentos constitucionais. 118

3.2.1 Reserva de plenário e maioria absoluta

A partir da premissa principiológica do duplo grau de jurisdição, sabe-se que, quando presente um processo que teve sua fase inicial principiada através da instância primeira do poder jurisdicional, a parte vencida poderá realizar algumas

116

BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional ao Alcance de Todos, São Paulo, Saraiva, 2ª Ed., 2010, p. 170.

117

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 29.

118

MESSA, Ana Flávia e ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Exame da OAB Unificado 1ª Fase. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 711.

formas recursais, para que seja, através do órgão superior, revista a decisão proferida no juízo de primeiro grau.119

No controle de constitucionalidade concreto, não é diferente, porém, esse mecanismo possui uma peculiaridade singular em relação aos demais casos de recorribilidade. Quando remetido o processo ao órgão superior, nesse caso o tribunal de justiça, verificando-se a existência de questões referentes a constitucionalidade ou não de determinada lei ou ato normativo, estar-se-á presente uma questão de ordem, fazendo com que necessariamente antes da análise do recurso em si, deverá a demanda ser encaminhada ao que conhece-se por pleno ou até mesmo órgão especial da casa superior do poder judiciário, para que tal questão seja julgada de forma antecedente ao julgamento do caso concreto.120

O art. 97 da CRFB estabelece o seguinte em relação a cláusula de reserva de plenário:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.121

Porém, tendo em vista o princípio da economia e celeridade processual, o art. 481 § único do CPC, vem de certa forma estabelecer questão garantidora de tais ordens principiológicas:

Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.122

Percebe-se através do dispositivo legal pertencente ao código de processo civil, que a turma ou sessão responsável pelo julgamento do caso concreto em recurso, não necessariamente serão obrigadas a remeter os autos para a análise

119

VICARI, Jaime Luiz. O recurso do agravo nas decisões de primeiro grau. Florianópolis: Conceito, 2009, p. 46.

120

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, São Paulo:Saraiva, 2012, p. 269. 121

BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 17. Setembro de 2012.

122

BRASIL. Código de Processo Civil, Lei 5.869, Brasília, DF, 1973, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 17 de Setembro, 2012.

do pleno ou ao órgão especial quando a questão constitucional suscitada tratar-se de matéria do qual o próprio tribunal já possuí entendimento pacificado ou até mesmo quando já concretizada pacificamente tal posição pelo plenário do STF.123

3.3 O CONTROLE INCIDENTAL DE NORMAS PELO SUPREMO TRIBUNAL