CAPÍTULO 1 – FONTES DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO
1.4. FONTES DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO
1.4.1. Correlação entre fontes e valores
A perspectiva positivista58 afeita à palavra fonte dominou boa parte da pesquisa científica acerca das origens do Direito em geral, no século XX. Mas conforme a lição de Miguel Reale59, é possível vislumbrar elementos metajurídicos na formação desta Ciência:
“A fonte do direito implica o conjunto de pressupostos de validade que devem ser obedecidos para que a produção de prescrições normativas possa ser considerada obrigatória, projetando-se na vida de relação e regendo momentos diversos das atividades da sociedade civil e do Estado. Quando uma lei, uma sentença, um costume ou um negócio jurídico são produzidos de acordo com os parâmetros superiores que disciplinam sua elaboração, eles adquirem juridicidade, determinando o que pode e deve ser considerado ‘de direito’ por seus destinatários.
54 Semelhança, interpretação da lei ou do texto legal a partir de outros dispositivos que se lhes assemelham.
Utilização subsidiária de outra norma para compor o ato interpretativo.
55 Justiça fundamentada na igualdade, em sentido usualmente adotado.
56 Ou seja, que servem para completar o sentido da norma, ou sua interpretação.
57 HORVATH JR., Miguel. Direito Previdenciário. 7ed. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 53-69.
58 O positivismo jurídico, frise-se, é a escola jurídica que tem por base o direito positivo, ou seja, aquele posto na
lei. Opõe-se ao jusnaturalismo, ou direito natural. O chamado pós-positivismo tem questionado, de certo modo, essa oposição.
Nessa ordem de idéias é que devemos verificar como e até que ponto podemos aceitar a declaração de Hans Kelsen de que o conteúdo das fontes do direito é o seu ‘âmbito material de validez’60 [...].
Ao lado da concepção normativa, mas não puramente normativa, que acabo de expor, outros autores têm uma visão, por assim dizer, mais fisicalista ou sociológica das fontes de direito, dizendo que este se produz independentemente de qualquer prévio requisito normativo, obedecendo tão-somente a ‘causas naturais’ ou a diversos centros de interesse que só podem ser objeto de determinação à luz de uma análise de caráter sociológico. Desse modo, a teoria das fontes se transfere para um plano metajurídico, obedecendo a uma pluralidade imprevisível de focos de irradiação de regras, cuja juridicidade caberia aos juristas e juízes reconhecer e aplicar segundo critérios postos por distintas ciências sociais.
Penso eu que só a primeira noção de fonte antes examinada corresponde à natureza do Direito, o qual é sempre normativo, muito embora não seja exclusivamente normativo, como o sustentou Kelsen com a sua
Teoria Pura do Direito, isto é, desvencilhado de tudo o que não seja normativo”.
Todavia, o Direito não pode ser analisado em completo desvencilhamento de tudo o que não é normativo. Para o positivismo, onde o Direito é a norma posta e não há espaço para o cientista jurídico determinar as origens da chamada ‘norma fundamental’61 (obedeça à Constituição!), as limitações inerentes à modalidade kelseniana de caracterização sistêmica devem ser questionadas, ante a multiplicidade de fatores que, reunidos historicamente, ajudaram na formação do Direito.
Tércio Sampaio comenta62:
“Na verdade, a expressão fonte do direito é uma metáfora cheia de ambigüidades. O uso da palavra está transposto e pretende significar origem, gênese. As discussões sobre o assunto, que mencionamos, revelam que muitas das disputas resultam daquela ambigüidade, posto
60 KELSEN, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. Trad. De E. García Máynez, México, 1949, pp. 43-
45.
61 “Dado o poder constituinte como poder último, devemos pressupor então uma norma que atribua ao poder
constituinte a faculdade de produzir normas jurídicas: essa norma é a norma fundamental. A norma fundamental, enquanto, por um lado, atribui aos órgãos constitucionais o poder de emanar normas válidas, impõe a todos aqueles a quem as normas constitucionais se destinam o dever de obedecer a elas. É uma norma ao mesmo tempo atributiva e imperativa, segundo a consideremos do ponto de vista do poder a que dá origem ou da obrigação que acarreta. Pode ser formulada do seguinte modo: ‘O poder constituinte é autorizado a emanar normas obrigatórias para toda a coletividade´ ou: ‘A coletividade é obrigada a obedecer às normas emanadas do poder constituinte’. Note bem: a norma fundamental não é expressa. Mas nós a pressupomos para fundar o sistema normativo. Para fundar um sistema normativo é preciso uma norma última além da qual seria inútil ir” (BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. São Paulo:Martins Fontes, 2008, p. 208).
que por fonte quer-se significar simultaneamente e, às vezes confusamente, a origem histórica, sociológica, psicológica, mas também a gênese analítica, os processos de elaboração e de dedução de regras obrigatórias, ou, ainda, a natureza filosófica do direito, seu fundamento e sua justificação. Por sua vez, a própria expressão direito, igualmente vaga e ambígua, confere à teoria uma dose de imprecisão, pois ora estamos a pensar nas normas (direito objetivo), ora nas situações (direito subjetivo) e até na própria ciência jurídica e sua produção teórica (as fontes da ciência do direito)”.
Com a permissão dada pela existência da clássica discussão entre
jusnaturalismo63 e positivismo, mas não apenas baseados nela, é preciso destacar, especificamente, um dos fatores indispensáveis que precederam a origem do Direito Previdenciário: a caridade privada.
De uma forma geral, pode-se afirmar que é a caridade o valor inicial presente no comportamento humano e que contribuiu, tempos depois, para a reflexão que permeou a concretização da organização legislativa internacional afeita à Seguridade.
As conquistas sociais que conduziram, de certa forma, esse valor à esfera legislativa, no entanto, foram precedidas por séculos de lutas históricas pela defesa dos trabalhadores e dos mais pobres, que não possuíam condições mínimas de subsistência. Amaury Mascaro Nascimento64 assim introduz o termo “questão social”, comentando esse processo histórico:
“A expressão questão social não havia sido formulada antes do século XIX, quando os efeitos do capitalismo e as condições da infra-estrutura
63 Do Direito Natural. “Na acepção do Direito Romano, por Direito Natural (Jus Naturae) entendia-se o Direito Comum a todos os homens e animais, em oposição ao Jus Gentium, que era o Direito Comum a todos os homens. Para os escolásticos é o que tem por fundamento a razão divina (Direito Natural Primário), podendo ser completado pelos homens, por sua legislação e pelos costumes (Direito Natural Secundário), que tomam as formas do Jus Gentium e do Jus Civile. E, nesta acepção, compõe-se das regras de eqüidade que a razão natural estabeleceu entre os homens, a qual foi gravada por Deus em seus corações” (SILVA, De Plácido E.
Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 473).
64 É dada ênfase à expressão “muita intensidade”, no trecho transcrito, sem esquecer-se dos problemas advindos
desde a Revolução Industrial de 1756, com a modificação das condições de trabalho existentes até então, e com o surgimento de diversas máquinas, como as movidas a vapor, o tear mecânico etc., que muitas vezes substituíam os antigos sistemas hidráulicos. Por outro lado, a questão social pode ser conceituada, segundo o mesmo autor, como “o problema das causas profundas do fracasso da ordem social na realização dos seus fins e o dos meios para combatê-lo”. (Curso de Direito do Trabalho. 19ed. São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 9-10). Também se destacam a influência do liberalismo, como “movimento destinado a afirmar a personalidade humana em todas as suas manifestações e a liberá-la dos vínculos do passado e do império opressivo da autoridade” (NASCIMENTO, ob. cit., p. 24), e a influência das lutas protagonizadas pelos movimentos
social se fizeram sentir com muita intensidade, acentuando-se um amplo empobrecimento dos trabalhadores, inclusive dos artesãos, pela insuficiência competitiva em relação à indústria que florescia. Também a agricultura sofreu o impacto da época, com os novos métodos de produção adotados em diversos países e com as oscilações de preço subseqüentes. A família viu-se atingida pela mobilização da mão-de- obra feminina e dos menores pelas fábricas. Os desníveis entre classes sociais fizeram-se sentir de tal modo que o pensamento humano não relutou em afirmar a existência de uma séria perturbação ou problema social”.
Ressalte-se, a despeito dos embates históricos para a concretização da justiça social, que se procurou sempre proteger, ou resgatar, o espírito de solidariedade65 que aflora como necessário, ao lado de outros valores, para a estruturação da Seguridade Social.
A solidariedade66 aponta para diversos sentidos restauradores da dignidade humana, desencadeando condições para o restabelecimento de uma ordem social com indivíduos sadios em todos os sentidos.
O princípio da solidariedade é “viga mestra do Estado Democrático de Direito que direciona suas ações para o resgate da desigualdade social”67.
Mesmo antes de falar-se em solidariedade, a história revela a preexistência da relação pessoal de ajuda mútua particular. Cabe, também, dizer que é dado científico-
65 “A solidariedade significa a cooperação da maioria em favor da minoria, em certos casos, da totalidade em
direção à individualidade. Significa a cotização de certas pessoas, com capacidade contributiva, em favor dos despossuídos. Socialmente considerada, é ajuda marcadamente anônima, traduzindo mútuo auxílio, mesmo obrigatório, dos indivíduos” (HORVATH JR., Miguel. Dicionário Analítico da Previdência Social. São Paulo: Atlas, 2009, p. 190).
66 Para Sacha Calmon Navarro Coêlho, em posicionamento do qual discordamos parcialmente, por entendermos
ser um tanto reducionista, e pelo uso de uma linguagem delicadamente perigosa, “a solidariedade é sobrevalor típico da Teoria dos Impostos. [...]. É um valor programático, que deveria mover as políticas públicas, inclusive tributárias, especialmente no campo dos impostos, em que a capacidade contributiva, a pessoalidade, a progressividade e, até mesmo a seletividade, a proporcionalidade e o não-confisco são valores positivados em princípios concretos, a ser observados pelo legislador. [...]. A jurisprudência e a doutrina, ainda que minoritárias, arrazoam em nome da solidariedade quando abordam as contribuições. Essa erronia é insuportável. O valor solidariedade enraíza-se nos impostos, jamais nas contribuições verdadeiras, que são sinalagmáticas” (Contribuições para a Seguridade Social. São Paulo, Quartier Latin, 2007, pp. 18-19).
67 VIEIRA, Helga Klug Doin. Contribuições para o Custeio da Seguridade Social. Artigo da obra Direito Tributário e os conceitos de direito privado. Diversos autores. São Paulo: Noeses, 2010, p. 570. VII Congresso Nacional de Estudos Tributários – IBET.
histórico o fato de o valor caridade ter sido disseminado com toda a sua força pela Igreja Católica Apostólica Romana, sobretudo na civilização ocidental68.
Conforme o historiador americano Dr. Thomas Woods, PhD da Universidade de Harvard, nos EUA69:
“Bem mais do que o povo hoje tem consciência, a Igreja Católica moldou o tipo de civilização em que vivemos e o tipo de pessoas que somos. Embora os livros textos típicos das faculdades não digam isto, a Igreja Católica foi a indispensável construtora da Civilização Ocidental. A Igreja Católica não só eliminou os costumes repugnantes do mundo antigo, como o infanticídio e os combates de gladiadores, mas, depois da queda de Roma, ela restaurou e construiu a civilização”.
Outro estudioso do assunto, o Doutor Felipe Aquino, prossegue70:
“A Igreja Católica moldou a Civilização Ocidental em todos os seus campos: arte, música, arquitetura, direito, economia, moral, ciência, tecnologia, astronomia, letras, línguas, etc., mas o ponto mais marcante foi o da caridade. Seria impossível escrever a história completa da caridade da Igreja, desde que Jesus ensinou os seus discípulos a ‘amar o próximo como a si mesmo’.
São incontáveis os números de hospitais, sanatórios, escolas para crianças pobres, asilos, creches etc... que os filhos da Igreja sempre mantiveram durante todos esses vinte séculos de Cristianismo. E ainda hoje essa rede imensa de caridade continua; só para dar um exemplo, basta dizer que 25% de todas as obras de assistência aos aidéticos hoje são mantidas pela Igreja Católica em todo o mundo”.
E qual a razão para este destaque inicial à presença da Igreja – propagadora de uma Doutrina Social71 -, como influenciadora do surgimento do Direito Previdenciário? Pois se sabe que o pensamento cristão influenciou até mesmo filósofos que integram hoje o estudo do Direito, como Kant72.
68 A despeito de outras influências na formação da sociedade, como, por exemplo, o pensamento de Platão,
Aristóteles, Kant e outros filósofos que marcaram o desenvolvimento da história ocidental.
69 WOODS, Thomas E. Jr. How the Catholic Church Built Western Civilization. Washington DC: Regury
Publishing Inc., 2005.
70 AQUINO, Felipe. Uma história que não é contada. 3ed. Lorena: Cléofas, 2008.
71 A Doutrina Social da Igreja consiste no conjunto dos ensinamentos doutrinários da Igreja Católica Apostólica
Romana e seu Magistério, incluindo as Encíclicas e pronunciamentos dos Papas ao longo da história, objetivando fixar princípios e diretrizes concernentes à organização política e social da humanidade, a partir dos ensinamentos de Cristo e da Palavra de Deus, na busca pela construção de uma sociedade mais justa e solidária.
72 “O fim último a que definitivamente se reporta a especulação da razão no uso transcendental diz respeito a três
objetos: a liberdade da vontade, a imortalidade da alma e a existência de Deus”. (KANT, Immanuel. Crítica da
A resposta é simples: o Direito Previdenciário é pautado por valores, onde o critério axiológico da Seguridade é marcado pela busca da concretização da dignidade da pessoa humana, que só se tornou possível por meio da propagação do espírito de caridade – não sem a presença daquelas inúmeras lutas históricas -, e depois da adoção da solidariedade como ferramenta jurídica, dentre outros valores cristãos que, por muitos séculos, foram respeitados, graças à atuação da Igreja, que também criou e desenvolveu o formato contemporâneo de educação por meio das Universidades, como no exemplo brasileiro da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, ao lado de diversas outras instituições de mesmo objetivo73.
Ao lado do valor educação, encontramos, pois, a caridade, que é um valor eterno, como ponderou Wagner Balera, ao discorrer sobre o início histórico da Seguridade Social:
“São conhecidas manifestações do espírito social que contrapuseram ao individualismo alguma forma de caridade ou mesmo de solidariedade entre pessoas ou grupos.
Certa doutrina denomina como sendo a fase da assistência privada esse momento histórico, o que nos parece incorreto, pois não é adequado situar, no tempo, manifestações da caridade, a principal das virtudes do homem que, como bem acentua São Paulo na Epístola aos Coríntios (13, 1-7), é eterna.
A assistência pública veio a ser fórmula encontrada pelo legislador para modelar – com o instrumental jurídico -, pela primeira vez, a questão social.
[...]. Pode-se situar o Act for the Relief of the Poor74 promulgado durante o reinado de Isabel I, na Inglaterra, em 1601, como o primeiro
73 No mesmo sentido, a Origem Cristã dos Direitos Fundamentais do Homem, de João de Oliveira Filho (Rio de
Janeiro: Forense, 1968).
74 Mencione-se, também como marco histórico, as primeiras atuações estatais da Alemanha de Bismark, em
1883. Nesse sentido comentou Daniel G. Pérez: “Los primeros seguros sociales aparecieron em Alemania, cuando el Canciller de Hierro, Otto von Bismarck, propuso em 1881, um ambicioso plan de reformas sociales. El motor principal que puso en marcha a los seguros sociales en Alemania fue el temor a la amenaza de revolución social representada por el movimiento obrero socialista” (El Financiamiento de La Seguridad Social em La
Republica Argentina. In COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Contribuições para a Seguridade Social. São Paulo, Quartier Latin, 2007, p. 210). E complementa: “La Iglesia Catolica había observado con interes y preocupación el devenir de las cuestiones sociales emparentadas com el trabajo y la seguridad social. En el año 1891 la Carta Encíclica Rerum Novarum (´Sobre la Situación de los Obreros´) había destacado en uno de sus puntos: ´También
há de proveer dignamente que en ningún momento falte al obrero abundancia de trabajo y que se establezca una aportación con que poder subvenir a las necesidades de cada uno, tanto en los casos de accidentes fortuitos de la industria cuanto en la enfermedad, la vejez y en cualquier infortúnio...” (Daniel G. Pérez in COÊLHO, ob. cit. p. 211).
marco da presença do Estado enquanto órgão prestador de assistência aos necessitados.
[...] Assumindo a função específica de ente tutelar de toda a coletividade, o Poder Público tornava, então, cogente o binômio igualdade-solidariedade.
Aliás, revelador de tal época é, ao nosso ver, o preceito que cuidava do assunto na primeira Constituição brasileira. Estatuía o art. 179, §31º, da Carta Imperial de 1824:
‘A Constituição também garante os socorros públicos’”75.
Tem-se, então, com o surgimento das diversas sociedades, a manifestação de valores como a caridade e a solidariedade que, posteriormente, são eleitos pelos legisladores das diversas nações como princípios deontológicos76.
Do valor, passamos ao princípio. Esclarece Alexy77:
“A diferença entre princípios e valores é reduzida, assim, a um ponto. Aquilo que, no modelo de valores, é prima facie o melhor é, no modelo dos princípios, prima facie devido; e aquilo que é, no modelo de valores, definitivamente o melhor é, no modelo de princípios, definitivamente devido. Princípios e valores diferenciam-se, portanto, somente em virtude de seu caráter deontológico, no primeiro caso, e axiológico, no segundo”.
Quais são os principais valores eleitos pelo legislador constituinte brasileiro78, ou fontes positivadas? As diretrizes se encontram no Preâmbulo da Carta Magna:
“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar... sob a proteção de Deus...” (ora destacado).
75
BALERA, Wagner. Noções (ob. cit.), pp. 45-46. Recorde-se na mesma obra, também, por demais oportuno, que “caberá ao Estado atuar como agente do desenvolvimento social e, desse lugar de comando, sobrepor-se ao aleatório das situações concretas. Contando com o auxílio do planejamento – talvez sua principal arma tática - , cumpre ao Estado-providência engendrar, num sistema, a segura cobertura das terríveis contingências que deram causa à questão social [...]. O constitucionalismo social (evidenciado a partir das Constituições Mexicana e de Weimar, nota do autor da presente), tendo conferido dignidade constitucional à questão social, adotou como tarefa descobrir o instrumental apto a dar solução aos graves problemas que a mesma questão punha de manifesto” (pp.54/55).
76 Ou princípios que devem ser.
77 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 5ed. São Paulo: Malheiros, 2008, pp.144-163. 78 Que, ao representar o povo, deve veicular as idéias provenientes da vontade da maioria da sociedade.
O artigo 1º, da CF, estabelece o fundamento da República Federativa do Brasil, como:
“III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;”. E o artigo 3º define os objetivos da República, dentre os quais:
“I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
[...] III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV – promover o bem de todos...;”.
No artigo 6º, estão arrolados os direitos sociais:
“São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
O artigo 193 trata da ordem social:
“A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.
Como bem pondera Helga Klug79:
“O valor social do trabalho é tido como sustentáculo na realização dos objetivos sociais traçados. Trata-se de direito social garantido no art. 6º da Constituição federal e reiterado ao longo do Texto Maior. Vem expresso no art. 193, na ´Ordem Social´ e também no título ´Da Ordem Econômica e Financeira´, no art. 170, que assim textualiza: ´A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social´”.
79 VIEIRA, Helga Klug Doin. Contribuições para o Custeio da Seguridade Social. Artigo da obra Direito Tributário e os conceitos de direito privado. Diversos autores. São Paulo: Noeses, 2010, p. 571. VII Congresso Nacional de Estudos Tributários – IBET.
Seguem-se, logo após, os artigos 194 até 203, que dispõem sobre as ações da Seguridade Social e seu custeio, com princípios a seguir delineados nos incisos do parágrafo único do artigo 194 da Constituição:
“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I- universalidade da cobertura e do atendimento;
II- uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
III- seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV- irredutibilidade do valor dos benefícios;