CAPÍTULO V DA ARBITRAGEM
5.7 Da Arbitragem no Direito Administrativo
O debate sobre a arbitrabilidade dos litígios de Direito administrativo “[...] assume, hoje, significado bem diverso daquele com que se colocou no passado. Após dois séculos de progressiva penetração da arbitragem nesta área, o recurso ao instituto em estudo para a resolução de litígios jus-administrativos já não é verdadeiramente controverso.”429
A arbitragem é um instituto que tem sua origem no Direito Privado e sua utilização é vista “[...] como uma alternativa normal aos tribunais comuns sempre que as partes pretendem dirimir uma questão controvertida. Diversamente, no domínio do Direito Administrativo, a possibilidade de as partes resolverem os seus litígios por via arbitral, abrindo mão dos tribunais administrativos para o efeito, tem sido, ao longo da história deste ramo do direito, ora simplesmente negada, ora admitida a título excepcional.”430
A evolução do tema no direito administrativo431 é “fruto — legítimo parece afirmá-lo — do cruzamento de duas linhas evolutivas principais: de um lado, no plano estrito do Direito da arbitragem, é conhecido o fenómeno, a que vimos aludindo, de liberalização da arbitragem, com a afirmação de uma regra tendencial de favor arbitrandum, que se traduz, antes de mais, na compressão dos campos de inarbitrabilidade, com naturais reflexos no próprio Direito público em geral, e administrativo em particular; de outro lado, no plano do Direito administrativo em si, reconhece-se unanimemente o papel determinante que, naquela evolução, coube à transição de uma Administração Pública liberal, autoritária, elegendo o acto administrativo como a forma principal da sua actuação face aos particulares, vendo os respectivos litígios subtraídos aos tribunais comuns e apreciados por órgãos da própria Administração para uma Administração que se coloca, com maior intensidade, ao lado dos particulares, seja quando actua unilateralmente, chamando os particulares a participar no procedimento administrativo, seja quando recorre e desenvolve novos contratos de Direito Administrativo. É, pois, a conjugação da transversal liberalização da arbitragem com o fenómeno de contratualização da atividade administrativa que explica o estado actual da questão da arbitrabilidade dos litígios jus-administrativos.”432
O Estado pode ser tanto o árbitro como parte em uma arbitragem. Ensina Agustín Gordillo que “o Estado não tem objeções quando ele é o árbitro, seja para usuários e
429 OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Arbitragem de litígios com entes públicos. Coimbra: Almedina, 2007, p. 46. 430 ESQUIVÉL, José Luís. Os Contratos Administrativos e a Arbitragem: Coimbra: Almedina, 2004, p. 135. 431 Ibid., p. 135-154.
consumidores, em matéria tributária, 1aboral, etc.”433 E o mestre argentino completa: “Pode também admitir a arbitragem, sendo ele parte e não juiz, em questões de fato ou técnicas, não de direito: hidrocarbonetos, os aspectos técnicos e econômicos em matéria de contratos administrativos, o outros temas conexos.”434
Relembramos que de uma perspectiva histórica do direito positivo brasileiro, “a eleição da arbitragem nos contratos administrativos firmados pela Administração e os particulares acompanha as concessões de obras e serviços públicos desde a sua origem nos idos de 1850, ano em que o Código Comercial brasileiro passa a vigorar e que ainda tem vigência parcial.”435
Ressalte-se que, no presente estudo, o que nos interessa é a possibilidade de resolver obrigações tributárias mediante arbitragem, tendo o Estado como parte e também como juiz, pois entendemos que a arbitragem tributária é possível dentro do âmbito administrativo.
A Lei nº 8987/95, que regula o regime de concessão e permissão de serviços públicos previstos no artigo 175 da CF, estabelece, em seu art. 23, inciso XV, que são cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais, aplicando-se a esses contratos administrativos também a Lei nº 8666/93 (art. 2º).
O art. 23-A, incluído pela Lei nº 11.196, de 2005, estipula que o contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive da arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.
Assim, verificamos que o direito posto possibilita a arbitragem como forma de resolução de questões relacionadas a contratos administrativos, ou seja, permite a arbitragem a ramos do Direito aos quais, em princípio, a aplicação do instituto estaria vedada, como, por exemplo, o Direito Administrativo.
Assim, entendemos ser possível, mesmo que de forma circunscrita à lei, a aplicação da arbitragem a matérias de Direito Administrativo.
433 GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. 4. ed. Buenos Aires: Fundación de Derecho
Administrativo, 2000, p. XVII-4. v. 2. Tradução da autora. No original: “El Estado no tiene objeciones y cuando
él es el árbitro, sea esto para usuarios y consumidores, en materia tributaria, 1aboral, etc.”
434 Ibid., p. XVII-13. Tradução da autora. No original: “Puede también admitir al arbitraje, siendo él parte y no
juez, en cuestiones de hecho o técnicas, no de derecho: hidrocarburos, los aspectos técnicos y económicos en materia de contratos administrativos, u otros temas conexos.”
435 LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem na Administração Pública: Fundamentos Jurídicos e Eficiência
Portanto, o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, que vigora no sistema jurídico, está sujeito a interpretações restritivas, ou seja, aplica-se a decisões estritamente vinculadas, mas há casos em que se admite discricionariedade.
Neste sentido, aplica-se a arbitragem nos casos em que exista uma qualquer discricionariedade, como bem esclarece Sergio de Andréa Ferreira: “(a) Os litígios de direito público podem ser submetidos à arbitragem, que, quer em sua parte de direito material, quer de direito processual, exige lei que a discipline. (b) A Lei nº 9.307/96 aplica-se, em sua inteireza, ao direito privado, e correspondentes litígios, como ocorria com a legislação anterior, em suas sucessivas fases. (c) Para as questões de direito público, haverá de existir lei própria (especial, neste sentido, não obstante, geral), editável por cada entidade político- federativa, cabendo à União, também em lex specialis de direito público, dispor, nos termos dos arts. 22, XXVII, 24, XI, e 30, II da CF, sobre normas gerais nacionais quanto à cláusula compromissória e ao compromisso, enquanto modalidades de contratação; e de procedimento em matéria processual, respeitada a competência federal, privativa, segundo o art. 22, I da Carta Magna.”436
Reafirmamos nosso posicionamento, acompanhando a linha de raciocínio do professor Carmona: “Os administrativistas já especificaram há muito tempo que uma coisa é o interesse público, outra o interesse da Administração ou da Fazenda Pública: o interesse público está na correta aplicação da lei, de tal sorte que, muitas vezes, para atender o interesse público, é preciso julgar contra a Administração. Nesta linha de raciocínio, e supondo que a Administração persiga sempre o escopo de concretização da justiça, é de todo recomendável que, havendo qualquer dissenso em contratos de que participe, controvérsia seja resolvida pela via mais rápida, mais técnica e menos onerosa evitando-se procrastinação indesejável. A arbitragem, portanto, coloca-se como opção válida para a solução de litígios, não se podendo confundir disponibilidade ou indisponibilidade de direitos patrimoniais com disponibilidade e indisponibilidade do interesse público.”437
Analisando a questão do aspecto da discricionariedade do ato admintrativo, “sustenta Caupers que ‘não existem, no plano dos princípios, obstáculos à tomada de uma decisão administrativa com uma componente discricionária, mais ou menos ampla, em resultado de um arranjo entre a administração e o interessado — ou de uma arbitragem. A legalidade
436 FERREIRA, Sergio de Andréa. A arbitragem e a disponibilidade de direitos no ius publicum interno. In
MARTINS, Pedro Batista; GARCEZ, José Maria Rossani (coord.). Reflexões sobre Arbitragem. São Paulo: LTR, 2002.
437 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. São Paulo: Atlas,
indispensável dos actos administrativos não é, assim, minimamente ameaçada pela arbitragem’. Admitindo que, no exercício dos seus poderes discricionários ou na margem discricionária da sua actuação, a Administração Pública se encontra também perante uma área de disponibilidade, tudo se resolverá se se admitir que, nesta área, a Administração Pública pode sujeitar os litígios que à mesma digam respeito aos tribunais arbitrais.”438
Portanto, entendemos que já se admite no Direito Administrativo o instituto da Arbitragem, inclusive com a aplicação subsidiária da lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, ao nosso ordenamento jurídico.
Se, no ramo do Direito mais próximo do Direito Tributário, o Administrativo, a arbitragem já é admitida, é evidente que existe a tendência de tornar cada vez mais extenso o âmbito da aplicação desse instituto.