Da legalidade à jurisdicidade As fontes do procedimento no Direito processual

O primeiro ponto que merece destaque na compreensão do(s) procedimento(s) na atualidade diz respeito à paulatina substituição da noção de legalidade pela de jurisdicidade.

Observou-se que a referida modificação decorreu principalmente da expansão das fontes normativas. A jurisdicidade representa a ruptura do absolutismo jurídico da lei que "eclode com força e viço a idéia de que na pluralidade do ordenamento jurídico se apóia a vitalidade do Direito e da Democracia".278

Não faz sentido, na atualidade, enxergar noção de legalidade como o simples respeito à lei, enquanto ato formal de "suprema expressão" de "norma jurídica"279_{. Prioriza-se}

o respeito ao sistema normativo ou ordenamento jurídico de modo integral. A lei não deve simplesmente ser alocada em uma posição hierárquica superior em comparação aos demais atos normativos280_.

Se a lei não é a única fonte normativa, o Direito Processual não está necessária e integralmente prescrito em lei281_{. Não não se deve afirmar, na atualidade, que os arranjos}

normativos conformadores do procedimento decorressem exclusivamente de fontes legislativas em sentido estrito282_.

278 _{MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Juridicidade, pluralidade normativa, democracia e controle social:}

reflexões sobre alguns rumos do Direito público neste século. In: ÁVILA, Humberto (org.). Fundamentos do

estado de direito: Estudos em homenagem ao professor Almiro do Couto e Silva. São Paulo: Malheiros, 2003,

p.103-104. "Nada mais natural, diante da crise do projeto jurídico estatal enquanto paradigma hegemônico, que se articule toda uma preocupação epistemológica na busca de novo referencial para o Direito. Evidentemente que a substituição do clássico modelo jurídico técnico-dogmático por um novo paradigma aponta, no dizer de Campilongo, para um amplo processo de 'flexibilização, abrangência e racionalidade substantiva' que leva à superação da 'rígida identificação formal do Direito com a lei' e à revisão do 'princípio do monopólio estatal da produção normativa'." WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura do Direito. 3. ed. São Paulo: Alfa-Omega, 2001, p.76.

279 _{BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5}

de otubro de 1988. v. 2. São Paulo: Saraiva, 1989, p.23. Igualmente relacionando à legalidade com a democracia e a superação do absolutismo, v. BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 7. ed. Tradução Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Paz e Terra, 2000.

280 _{"A legalidade só cede, portanto, diante da constitucionalidade. Daí surge o princípio da supremacia da lei.}

Destarte, dispondo sobre o fazer ou não fazer do indivíduo ela está assegurnado para si uma posição de superioridade jurídica sobre os demais atos normativos: decreto, portarias, contratos, declarações unilaterias de vontade, tudo haverá de subordinar-se à lei" BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à

Constituição do Brasil: promulgada em 5 de otubro de 1988. v. 2. São Paulo: Saraiva, 1989, p.24.

281 _{Não se pode confundir o princípio da legalidade com o da reserva de lei. Para o primeiro, exige-se uma}

submissão e o respeito à lei, ou uma atuação na esfera de estabelecida pelo legislador, enquanto que no segundo exige que a regulamentação de determinada matéria seja estabelecida pelo legislador. SILVA, José Afonso da.

Curso de Direito Constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.421.

282 _{Fredie Didier Jr. cita como fontes da norma jurídica processual a Constituição, a lei federal, os tratados}

internacionais, as medidas provisórias, os precedentes, os negócios jurídicos, os regimentos internos, as resoluções do Conselho Nacional de Justiça, a lei estadual e os costumes. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito

Nesse cenário, é preciso observar, ao menos, dois aspectos.

O primeiro aspecto diz respeito ao fenômeno de constitucionalização do Direito Processual Civil. A Constituição, considerada fonte de normas jurídicas283_{, deve ser tratada}

como fonte suprema do Direito Processual. Os arranjos normativos procedimentais, inicialmente, devem ser interpretados conforme a Constituição e devem se submeter às prescrições constitucionais.284

A relação processo e Constituição apresenta-se de maneira direta, principalmente tendo em conta a finalidade do processo (produção de atos normativos formais) e outras finalidades que se aderem em razão da associação com diversas realidades no contexto jurídico positivo. Por exemplo, em sendo a jurisdição (típica função estatal285₎

instrumentalizada pelo processo, o arranjo do processo judicial não poderia ser outro senão o arranjo pautado na matriz constitucional286-287_.

Processual Civil: introdução ao Direito Processual Civil, parte geral e processo de conhecimento. 20. ed.

Salvador: Juspodivm, 2018, p.75-81.

283 _{Nem sempre foi óbvio considerar a constituição como fonte imediata de normas jurídicas. Sobre o tema v.}

SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e possibilidades. In: NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras complementares de Direito Constitucional – Teoria da Constituição. Salvador: Juspodivm, 2009, p.31-32.

284 _{MOREIRA, José Carlos Barbosa. A constitucionalização do Processo no Direito Brasileiro. In: MAC-}

GREGOR, Eduardo Ferrer; LARREA, Arturo Zaldívar Lelo de (coord.). Estudos de direito processual

constitucional: Homenagem brasileira a Héctor Fix-Zamudio em seus 50 anos como pesquisador de direito. São

Paulo: Malheiros, 2009, p.47-48; PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Barcelona: Bosch, 2012, p. 29-36; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Diretrizes fundamentais do novo CPC. In: WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Temas essenciais do novo CPC: análise das principais alterações do sistema processual civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p.42-43; DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. A constitucionalização do novo Código de Processo Civil. In: DIDIER JR. Fredie; NUNES, Dierle; FREIRE, Alexandre (coord.). Normas fundamentais. Salvador: Juspodivm, 2016, p.59- 63; ZANETI JR., Hermes. A legalidade na era da proteção das necessidades de tutela: Princípio da Constitucionalidade e Legalidade Ampla. In: DIDIER JR. Fredie; NUNES, Dierle; FREIRE, Alexandre (coord.).

Normas fundamentais. Salvador: Juspodivm, 2016, p.176-179; ZANETI JÚNIOR, Hermes. A constitucionalização do processo: o modelo constitucional da justiça brasileira e as relações entre processo e

constituição. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p.106-119; MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 39-40.

285 _{MOREIRA, José Carlos Barbosa. Sobre a multiplicidade de perspectivas no estudo do processo. Revista de}

Processo, n.º 49. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p.12-13.

286 _{"Realmente, se o processo, na sua condição de autêntica ferramenta de natureza pública indispensável para a}

realização da justiça e da pacificação social, não pode ser compreendido como mera técnica mas, sim, como instrumento de realização de valores e especialmente de valores constitucionais, impõe-se considerá-lo como Direito Constitucional aplicado" OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Revista Forense, n.º 372. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.78; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processo constitucional: relações entre Processo e Constituição. In: MITIDIERO, Daniel Francisco; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Introdução ao estudo do processo civil: primeiras linhas de um paradigma emergente. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2004, p.24. Igualmente, cf. MENDES JÚNIOR, João. A nova phase da doutrina e das leis do processo brasileiro. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, v. 7, 1899, p.119 e ss.

287 _{No passado, já haveria quem afirmasse, inclusive, que as leis processuais seriam leis que complementam}

regulamentam a garantia constitucional da justiça consagrada na Constituição. v. ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. O Processo Criminal Brasileiro. v. I. 4. ed. São Paulo: Livraria Freitas Bastos, 1959, p. 13; MARQUES, José Frederico. Ensaio sobre jurisdição voluntária. Campinas: Millennium, 2002, p.8-9; COUTURE, Eduardo J. Las garantías constitucionales del proceso civil. Estudios de derecho procesal civil.

Em outro aspecto, a substituição da noção de legalidade pela noção de juridicidade importa em abertura de novos espaços de estruturação dos procedimentos não necessariamente relacionados com a lei. A lei não deve ser considerada o local exclusivo, senão mais uma das fontes normativas de prescrição de estruturas procedimentais.288

Diversas são as prescrições procedimentais decorrentes de fontes normativas não legais, a exemplo dos negócios jurídicos processuais289_{, das decisões judiciais}290_{, dos}

regimentos internos dos tribunais291 _{etc. Nesse aspecto é preciso cautela, todavia, para que a}

ampliação do espaço de estruturação dos procedimentos não implique em desprezo à coerência e ao próprio sentido de sistema que deve existir no Direito Processual brasileiro. Em outras palavras, ao mesmo tempo em que se permite uma abertura para novas fontes normativas, tais fontes não devem ser concebidas de maneira isolada ou dissociada do restante do ordenamento processual.

Nada obstante não haver espaço nesta pesquisa para tratar da questão da hieranquia de fontes normativas, não se pode deixar de observar que a Constituição, com primazia, exerce função unificadora do ordenamento jurídico como um todo292_{, como um}

tronco do qual se ramificam outras expressões normativas, como o Direito Processual Civil. Buenos Aires: EDIAR, 1947, t. I, p.19; LIEBMAN, Enrico Tullio. Diritto Constituzionale e processo civile.

Rivista Diritto Processale, v. VII, parte I. Padova: CEDAM, 1952, p. 327-332.

288 _{CUNHA, Leonardo Carneiro da. Comentário ao art.8. In: STRECK, Lênio Luiz; NUNES, Dierle; CUNHA,}

Leonardo Carneiro da; FREIRE, Alexandre (org.). Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p.47-48. Explicam Marinoni, Arenhart e Mitidiero: "O modelo empregado pelo Código de Processo Civil atual é um pouco diverso daquele, embora traga em sua gênese a mesma ideia. A legislação atual trabalho com o conceito de flexibilização procedimental, permitindo a adaptação – ainda que limitada – do rito processual às peculiaridades do caso concreto. (...) Regras como essas, obviamente, permitem quase que a 'construção' de um procedimento adequado ao caso concreto, com a interveniência do órgão judiciário e das partes. Assim, rompe-se com a estrutura rígida dos procedimentos especiais antigos e da pretensão ao procedimento único liberal, para entrar aos protagonistas do processo a possibilidade de adequar o procedimento ao caso concreto." MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso

de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimentos diferenciados. 3. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2017, p.58.

289 _{Cf. DIDIER JR., Fredie. Fonte normativa da legitimação extraordinária no novo Código de Processo Civil: a}

legitimação extraordinária de origem negocial. In: MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre. Novo CPC doutrinas selecionadas: parte geral. Salvador: Juspodivm, 2015, p.169; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Sobre os acordos de procedimento no Processo Civil Brasileiro. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (coord.). Negócios Processuais. Salvador: Juspodivm, 2015, p.90-92.

290 _{DIDIER JR., Fredie. Sobre dois importantes, e esquecidos, princípios do processo: adequação e}

adaptabilidade do procedimento. Revista dos Mestrandos em Direito Econômico da UFBA, n.º 9. Salvador: Curso de Mestrado em Direito Econômico da UFBA, 2001, p. 235-237. Mais recentemente, v. GAJARDONI, Fernando da Fonseca; SOUZA, Maurício Bearzotti de. Os princípios da adequação, da adaptabilidade e da flexibilização procedimental pelo juiz no novo CPC. Revista do TST. Brasília, v. 82, n.º 3, jul/set 2016, p. 166- 167.

291 _{CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Art. 8. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie;}

TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno, (Coords.). Breves comentários ao Código de Processo Civil. 3. ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p.95.

292 _{v. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. 11. ed. Traduccion de Marina}

Ademais, o Código de Processo Civil, em um segundo momento, igualmente serve de base de unificação do Direito Processual Civil293_{, seja legislado ou não.}

Considerando que o Direito não se interpreta em tiras294_{, não se devem interpretar as}

estruturas normativas procedimentais originadas de fontes não legais de maneira isolada, como se estranha ao Direito Processual.

O Direito Processual deve ser interpretado em sua unidade, em especial com relação ao Código de Processo Civil, que não é mais visto como um bloco monolítico exclusivista. Inclusive, no que concerne ao Direito Processual legislado, o Código exerce uma força atrativa com relação à legislação setorial (sistemas ou microssistemas normativos) – como será tratado com maior detalhe no próximo capítulo.295

Em suma, na atualidade, mais que simplesmente se submeter à legalidade estrita, as estruturas procedimentais observam a jurisdicidade. Por conseguinte, o Direito Processual Civil conforma um sistema normativo integrado e pautado na coerência de suas fontes normativas e das normas delas originadas. Não é possível, doravante, observar a prevalência do sistema de legalidade estrita das formas processuais.

Paralelamente à ascensão da noção de juridicidade, igualmente, verificou-se a paulatina revisão das outras características dos procedimentos, sobretudo do procedimento comum, em especial da noção de rigidez e da indisponibilidade procedimental.