Da legitimidade passiva

O Código de Processo Civil de 1973 era silente quanto ao legitimado passivo dos embargos de terceiros, razão pela qual inexistia unanimidade na doutrina quanto a quem seria a parte ré na demanda. Havia posicionamento no sentido de que os embargos deveriam ser ajuizados em face de quem promoveu o processo de execução ou o cumprimento de sentença, pois o exequente é o atingido pelo resultado dos embargos. Admitia-se, também, a legitimidade passiva do executado quando concorresse de alguma forma para a constrição efetivada ou ameaçada, nomeando, por exemplo, bens à penhora419_{. A jurisprudência também seguia nessa}

linha420_.

415 _{ASSIS, Araken de. Manual da execução. 18.ed. São Paulo: RT, 2016, p.1704.}

416 _{BRUSCHI, Gilberto Gomes. Comentários aos artigos 674-682. In: (Coord.) BUENO, Cassio Scarpinella.} Comentários ao novo código de processo civil. v.3. São Paulo: Saraiva, 2017, p.303.

417 _{ARAÚJO, Fabio Caldas de. Intervenção de terceiros. São Paulo: Malheiros, 2015, p.394.}

418 _{Súmula 308 – A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração}

da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. (Súmula 308, Segunda Seção, j.30-03-2005, DJ 25-04-2005, p.384).

419 _{ASSIS, Araken de. Manual da execução. 18.ed. São Paulo: RT, 2016, p.1705-1706.}

420 _{RECURSO ESPECIAL (ARTIGO 105, III, ALÍNEAS A E C DA CRFB). DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL}

NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. NÃO CONHECIMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO CREDOR. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO ENTRE ESTE E O DEVEDOR. PRECEDENTE: 3a. TURMA, RESP. 282.674/SP, REL. MIN. NANCY ANDRIGHI, DJU 07.05.2001. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, PROVIDO PARA AFASTAR A NULIDADE RECONHECIDA NO ACÓRDÃO E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM, PARA QUE PROSSIGA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL. [...] 3. Discute-se na doutrina a respeito da composição do pólo passivo nos Embargos de Terceiro. Segundo Araken de Assis, porém, parece mais razoável a tese de que só o credor, a quem aproveita o processo executivo, encontra-se legitimado passivamente, ressalvadas duas hipóteses: a) cumulação de outra ação (p.ex., negatória) contra o executado; e b) efetiva participação do devedor no ato ilegal (Manual do Processo de Execução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 6.ed., p.1.147/1.148). 4. Ressalvadas as louváveis opiniões em contrário, essa parece ser a melhor conclusão, mormente porque a indicação do bem imóvel foi realizada pela exequente, ora recorrida, cabendo apenas a esta a contestação da pretensão deduzida pela embargante, ora recorrente, tal como efetivamente ocorreu. Inexistente, portanto, o litisconsórcio passivo necessário entre credor e devedor, também porque este decorre apenas da lei ou da natureza jurídica da relação de direito material acaso existente entre exequente e executado, circunstâncias que não se verificam no âmbito dos Embargos de Terceiro (CPC, artigo 47). Precedente: 3ª Turma, REsp. 282.674/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 07-05-2001, p.140. 5. A propósito, curiosa é a observação de que o artigo 1.050, §3º do CPC se refere ao embargado no singular, o que sugeriria a

Segundo parte da doutrina, na hipótese do executado ter participado da constrição judicial ilegal, seria o caso de litisconsórcio passivo necessário entre exequente e executado, pois os interesses de ambos seriam objeto de discussão nos embargos421422_.

O Código de Processo Civil de 2015, no artigo 677, §4º, fixou a disciplina legal da legitimidade passiva: em regra, será réu nos embargos o sujeito que aproveita do ato de constrição; admite-e que o demandado no processo principal figure no polo passivo dos embargos de terceiro se tiver sido indicado o bem objeto de constrição.

Dessa maneira, em regra, o legitimado passivo será o exequente, salvo se o executado tiver participado do ato executivo ilegal ou houver cumulação dos embargos de terceiro com outra ação (como, por exemplo, negatória ou indenizatória pela não fruição do bem)423_.

Caso já tenha havido ato de expropriação judicial, o adquirente do bem também deverá figurar no polo passivo dos embargos de terceiro, pois a decisão judicial poderá gerar reflexos em sua esfera jurídica424_.

Diante da nova regra, passa a ser necessário verificar no caso concreto a quem interessa a medida atacada, para então fixar-se o sujeito passivo dos embargos. É possível ocorrer litisconsórcio passivo unitário entre as partes da demanda originária. A participação do demandado da ação principal será sempre admitida, mas na forma de assistente (artigos 119 a 124 do Código de Processo Civil de 1973)425_.

Uma pessoa que não participou do processo principal poderá compor o polo passivo dos embargos de terceiro, o que acontecerá na hipótese dos embargos serem ajuizados após a expropriação e quando o bem já estiver incorporado ao

existência de apenas um deles (exequente ou executado) no pólo passivo da ação de Embargos de Terceiro,

tudo a depender de quem terá realizado a indicação do bem à penhora. 6. Recurso Especial de Ângela Beatriz Cezimbra conhecido em parte e, nessa parte, provido para afastar a nulidade reconhecida no acórdão e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que prossiga no julgamento da Apelação da União Federal. (REsp 1033611/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j.28-02-2012, DJe 05-03- 2012).

421 _{DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v.IV. 2.ed. São Paulo: Malheiros,}

2005, p.745.

422 _{THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.II. 50.ed. Rio de Janeiro: Forense,}

2016, p.437.

423 _{ASSIS, Araken de. Manual da execução. 18.ed. São Paulo: RT, 2016, p.1706-1708.}

424 _{DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v.IV. 2.ed. São Paulo: Malheiros,}

2005, p.745.

425 _{THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.II. 50.ed. Rio de Janeiro: Forense,}

patrimônio de outrem. Neste caso, deverão figurar no polo passivo, em litisconsórcio necessário, tanto o exequente (do processo principal) como o adquirente, interpretação possível em razão da aplicação analógica do artigo 903, §4º, do Código de Processo Civil de 2015426_.

Nesse caso, o prazo para ingressar com a demanda será de 5 dias após a adjudicação, a alienação por iniciativa particular ou a arrematação, e antes da assinatura da respectiva carta. Ultrapassado o prazo legal e nos termos do artigo 903, §4º, a ação ajuizada não será mais embargos de terceiro, mas ação autônoma para invalidar a arrematação, a qual não dispõe liminar especial dos embargos.