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REFLEXÕES EM TORNO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS
” J. ÁlvaroDias,Procriação Assistida..., 386.
’8 Ibidetn.
Os danos patrimoniais serão não só oschamadosdanosemergentes, resultantes de despesascom tratamentos, transportes, etc., como todos osbenefícios que olesado deixou de obter comoconsequência da lesão.
Apesar desta aparentefacilidadedeenunciação, averdade é que os danos resultantes de negligência médicaapresentamconsideráveisdifi culdades de avaliação.
Desde logo,grandes são as dificuldades emqueodoenteseencontra emcerto estado ou temcerta predisposição, que nada temaver com a actividadedanosa de medicina.
Assim, por exemplo, como se refere J. Álvaro Dias1” se o doente ficar completamente cego na sequência de uma intervenção cirúrgica negligente, quando antes nada via de um dos olhos e tinha a vista do outroreduzida a 2/10 o dano provocado devedeterminar-se peladife
rença entre ainvalidade preexistente ea invalidadetotaledefinitiva ora verificada, ou seja, será o valorcorrespondente à invalidade residual (teoria da diferença
Outra dificuldade de não menor monta é aque resulta de situações em que um tratamento negligente curadeterminadadoençamasproduz um dano corporal igual ou superior ao mal que se propunha debelar.
O Tribunal deLyonem 17.11.52decidiuumcasoemqueumadoen te, sofrendode depressão nervosa foi submetida a umasessão de elec-trochoques, tendo sofrido duas fracturas doúmero, provocadaspelo tra
tamento,mas o seu estado psíquico melhorou consideravelmente.
Na acção intentada porfalta ou vício deconsentimentolevantou-se a questão desaberse se poderiacompensar paraefeitos do citado dano, o prejuízo resultante das fracturas com o benefício do tratamento.
O Tribunal pronunciou-se pelapositiva,considerandoqueéoestado globaldadoentequedeverá ser tomadoemconsideração, tendo em vis
taomesmo estado antes edepoisdo tratamento equesó tal comparação permitiria fixar a extensão e ovalordoprejuízoa reparar.
Nota J. ÁlvaroDias,nasua obra Procriação Assistida e Responsa
bilidade Médicade ondeeste exemplo foirespigadoque tal aresto«vi ria a acolhero inestimável apoio deSavatier».
Este mesmo autorque, nesta matéria, seguimos de perto,defendea tese de que na medida em quequalquertratamento constitui um facto
indivisível cujas consequências (benéficas e nefastas) não podem ser dissociados, só pode proceder-se à correcta determinação do prejuízo após«dedução» do benefício colhido.Assim, diz o mesmo autor, «em situaçõeslimite e levando tal ideia às últimas consequências lógicas, sempre que o benefícioultrapasse o dano não haveria lugar a qualquer indemnização ou compensação».
Afigura-se-meque esteponto de vista merece aplauso já que, cada vez mais vincadamente se constata que a medicina alopática utiliza medicamentos potentes enão isentos de toxicidade, cujos efeitos farma-cocinéticose farmacodinâmicos nemsemprepodemser correctamente avaliados, domesmo passo que osprogressosregistadosnodomínio das técnicas de diagnósticoe de terapêutica implicam riscoscadavez maio
res, pois os instrumentos actuamno interior doorganismo, em tecidos muitodelicados, como as mucosasou os vasos sanguíneos.
Em todo ocasonãosóéextremamentediscutíveladeterminação da superioridade do benefíciocomo,independentementedequalquer bene fício ou dano, o lesado,como atrás se disse, poderá sempredemandaro médicopelos danos sofridos emcaso, v. g.,deintervenções não consen tidas livre eesclarecidamente.
A avaliação dosdanos não patrimoniais torna-semelindrosa e com plexaem matéria de responsabilidade médica(o dano navidade rela ção, o dano estético, etc.), o queterá levado Guido Gentile a afirmar que « a valoração do dano pessoal coloca o mais difícil dos problemas no vasto campo da responsabilidade civil»99.
Entre nós, averdade éque a maioria dos autores admitecompensa çãodosdanosnãopatrimoniais mesmo naresponsabilidade contratual, como ficou dito.
Porém, o critérioderedução equitativa a que sereporta o art. 494.°
do C. Civil nãopareceobter o acolhimento de alguns autores,emmaté riaderesponsabilidadecontratual, por considerarem incompatível com anatureza desta.
Parece, todavia, que no estritocampododanonão patrimonial desde que se admita a sua ressarcibilidade noplano da responsabilidade con tratual, haverá que permitir o accionamentodetal dispositivo legal, pos
to que expressamenteprevisto no art.496.°, n.° 3, do C. Civil.
” Guido Gentile, «II danno alia Persona» na Enciclopédia del Diritto, n.° 26.
Também, citado em Procriação Assistida..., de J. Álvaro Dias, 390.
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Note-se que oart. 11." daResolução75-7 do Conselho da Europa de 1975dispõe textualmente:
«La victime doitêtre indemnisée du prejudice esthetique, des dou-leursphysiques et des souffrances physiques.
Cette dernère catégoriecomprend en ce que concernea la victime, diverses troubles et desagrements telsquedesmalaises,des insomnies, unsentimentd’inferiorité,une dinúnution desplaisirs dela viecausée notamment par /’inposibilité de se livrer a certains activités d’agrément.»'w
De versar será também o problema da determinaçãodo dano, a ques
tãode certeza deste, como condição de indemnização.
Principalmente nocaso das crianças em quea ressarcibilidade do dano, ou a sua evolução,só se toma verificável após o termodo crescimento, e mesmo em muitos outroscasosemque ocorrem constantes alterações evo lutivasoudegenerativasdos tecidos,toma-se aleatória tal determinação.
Éque há danos actuais susceptíveis de evolução futura,e, poroutro lado, poderão surgir complicaçõesimprevisíveis ouaté previsíveiscomo consequênciade uma intervençãonegligente.
Apelando aesta dificuldade os defensores da teoria do cúmulo das responsabilidades, invocam adificuldadecriada pelo prazo prescricio-nal próprio daresponsabilidade extracontratual que, como se sabe é de apenas 3 anos.
Quanto a nós,estaserá maisuma razão, essencialmentede ordem prag mática, nosentido deconsideração da naturezacontratual da responsabi lidade nas acçõesderesponsabilidade médica, embora, como bem nota J.
Álvaro Dias mesmo mediante recursoexclusivoàsnormas da responsa
bilidade extracontratual, semprehaveria que atender a que o prazo de 3 anos a que serefere o n.° 1 do art. 498.° do C. C., começa a contar da data em que o lesado teveconhecimento do direito que lhe compete.
Segundo P.Limae A. Varela «são2os prazos de prescriçãoestabe
lecidos non.a 1. Logo que o lesado tenha conhecimento do direitoà indemnização, começa a contar-se o prazo de 3 anos. Desde o dano começa, porém, também a correr o prazo ordinário, ou seja ode 20 anos» ’01.
100 Vigney, G. Traité de Droit Civil,LesObligations, Laresponsabilité: condi- tions, Paris, 1982,apudG.Morán,op. cit.
101 P. Lima e A. Varela, Código Civil anotado, 1,4.* ed.,pág. 503.
6.4.O nexodecausalidade entre ofacto e o dano
I
sI ! 102 L. Gonzalez Morán, La Responsabilidad Civil del Medico, Bosch, Barcelona,
1990, pág. 127.
103 Prof. Almeida Costa, Direito das Obrigações, 6.‘ ed., 652.
Questão que, pela sua importância, tanto como pressuposto da res
ponsabilidade civil, como pelasua característica de medida deobriga ção de indemnizar, merecerá algum detalhe, éa donexo de causalida de entre o facto ilícito e culposo do médico e o dano sofrido pelo paciente.
Sabemos que o Direito socorre-se do conceito filosófico de causa utilizado pelasciências econsiderado como uma das bases essenciais do raciocínio lógico.
Tal conceito, todavia, como nota Morán 102 é, por si, insuficiente para a determinação dosresponsáveispelodano.
Daí que os juristastenham afanosamente tratado derecordar umcon
ceito de «causajurídica» ou nexodecasualidade,formulando asmais diversas teorias.
Não vamos, aqui e agora, enumerare discorrer sobre asdiversasteo rias e vertentes,dado quetanto nãoo consentemnemo âmbito, nema extensão do presentetrabalho.
Apenas diremos brevitatis causa que se perfilam, neste domínio, 3 grandes doutrinas:
—Adoutrina da equivalênciadascondiçõesoudaconditio sinequa non,segundoa qual, no domínioda responsabilidade civil, consideram--se prejuízos todos os danos que não se teriam produzido se o facto causal, embora concorrendo comoutrascausas, não tivesse sidopratica do103.
Atribui-se tal doutrinaaVon Buri, mas segundo parece,o seu autor teriasidoGlaser, penalista austríaco,na sua obra «Abhandlungenaus dem os terreichen Strafrecht» cabendo o seu desenvolvimentoa V. Buri apartir de 1860.
Para estateoria,portanto, sendoo dano,como qualquer outro acon
tecimento, produto de uma multiplicidade defactoresquedecorremtan to da acção humana ou daomissão, como das causas exteriores ao ho mem, cadaum desses factores desdeque necessário e indispensávela tal produção, deve considerar-secausa.
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—Asdoutrinas selectivas, entre as quais,a doutrina da última condi çãoou de causa próxima Injure non remota,sedpróxima causa specta-tur segundo a qual causa seria o evento causal cronologicamente mais próximo do dano,doutrina que se atribui aBacon.
—Adoutrinaou teoria da«causalidade adequada»segundo a quala causade um dano é a condição que,emabstracto, se mostre adequadaa produzi-lo.
Os defensores desta teoria partemdadoutrina da conditiosine qua non, na medida em que talcondição énecessária (causal), mas também se lhe exige que em abstracto, e segundo as regras da experiênciada vida (o id quod plerumqueaccidit),seja apta a produzir tal eventoou resultado.
Assim há que atender, mediante um juízo de prognose póstuma, não só àscircunstâncias cognoscíveis, adata da produçãodofacto,por um homem normal e médio, como às realidadesconhecidas doagen te104.
Estateoria, que se atribui a Von Kries embora desenvolvida por Ru-
melin,reconhece a existência de várias condiçõesprodutorasdo evento.
Porém, nem todas desempenham o mesmopapel,pelo queé selecciona- da aquela que segundo a ideiadeprevisibilidade ou probabilidade é apta (adequada) a produzir odano,funcionando, portanto, como sua causa.
Anossalei acolheu nitidamente ateoria da causalidadeadequadano art. 563.° do C. Civil.
Destarte,na situação em apreço, sóserá causa jurídica deum dano no paciente, a conduta (culposa) domédico que, segundo um juízo a posteriori formulado,revela-se idóneapara a produção de tal resulta
do.
Não há, todavia, que confundir esta aptidão causal ou idoneidade para a produçãodoevento, comasuaprevisibilidade.
Esta releva no planoda culpa peloque, se omédico que actuoucom violação das legesartisnão previu o resultadodanoso dasua conduta, por descuido ou negligência, esta é-lhe imputada a título de culpa: o médico é culpado de tal conduta.
Porém, se equacionadas assim ascoisas no puro plano dogmático, poucas dificuldades parecememergir paraadeterminação da causa ade quada dodano médico, asituaçãonãoé assimno plano prático.
IWProf.AlmeidaCosta,op. cit., 655.
Grandes são, na verdade, as dificuldadesque,com frequência se le vantam aostribunaisparaaapreciação dosfactos apuradoscom vista à determinação da relação causal quanto, especialmente, à morte ou ao agravamento da saúdedodoente,decorrentedaimperíciaouimprudên cia médica.
O doentequeélevadoparauma salade operações onde se submeterá adelicada intervençãocirúrgica ouo que recebetratamentos radioterá- picos é portadorde doença que, por si mesma, vai reduzindo as suas defesaseresistênciasorgânicas.
Determinar concretamente se a morte é decorrência de imperícia médica ou do próprioestado psicofisiológico do paciente não é tarefa fácil e, comfrequência,oslaudospericiais neste capítulo sãoinconclu
sivos.
Se a tudo istoacrescentarmos que adoutrina e considerável jurispru dênciaconsideramque aobrigaçãocontratual médicaé uma obrigação de meios e que colocam o ónus da provaa cargo do paciente, facilmente nos apercebemos das dificuldades práticas daprocedênciadeumaacção indemnizatória emsede deresponsabilidadecivil médica.
Esta dificuldade de prova do nexo casual entre o facto e o dano é aindamais complicada,pelas mesmas razões,emterrenode culpamé dica edaíquesó noscasosde negligência grosseira, a chamada «culpa grave», éque se logra obter, por viaderegra,a procedênciadasacções condenatórias.
Romeo Casabona nasua obra El medico ante delderecho'05 dá-nos notíciaqueaPrimeraSalado Tribunal Supremo de Espanha temsegui do,em várias ocasiões, as diversas teorias de causalidade a que atrás fizemos referência,eque,tambémcom alguma frequência, tem confun didooproblema do nexo causal entre a acção e odano,comoproblema da culpa.
M. K. Neto, na sua obra a quejánosreferimos,com razãoobserva que: «Naapreciação concreta da acção médica, devem osmagistrados observar, detidamente,o contexto em que sedesenvolveu a intervenção:
105 «La Jurisprudência ha seguido en diversas ocasiones cada une de estas técni
cas, en que generalmente se ha inclinado mas bien por planteamientos realistas: ‘hay que panir de la singularidad de cada caso y del juego combinado de cuantos factores puedem ligar la ilicitud de la conduta com el resultado producido’», in R. Casabona, El medico ante el Rerecho, Ministério de Sanidad y Consumo, Madrid, 116.
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6.4.1. «Perte de chncede Guérison ou de survie»
condições gerais dohospital, meios colocados àdisposição do médico, possibilidade de obtenção deexamescomplementares —demolde a se estabelecer, com razoável grau de certeza, a conduta recomendável, naquelas circunstâncias, e o eventual desvio, por imperícia, imprudên ciaou negligência, atribuívelaomédico.»"*
Conscientes destasdificuldades, Jurisprudência e Doutrina estran geiras, têmbuscado outras formas de atenuar as dificuldadesde prova, quer no campo do nexo causal entre o acto ilícito e o dano quer no terrenoda culpa.
i
Ostribunaisfranceses, desde 1965,construíramateoria da «perte de chance de guérison» ou «perte de chance de survie» aplicável no caso dos danos corporais resultantes da imperícia ou negligência médica, quando não serecorte, com toda a nitidez, o nexo causal entrea acção médica e o dano.
Assim, a teoria da perda de possibilidade («chance») de curaou de sobrevivência surge como uma teoria objectivista, verdadeira fórmula de compromisso para o acesso à indemnização, ainda que parcial, do dano sofrido pelopaciente, mesmoque não se prove ofaladonexo de casualidade.
O primeiro caso foi decididopelo «Courd’appel» de Grenoble em 24 deOutubrode 1962;
Determinada pessoa feriu-se no pulso e, tendoefectuadoexames ra-diográficosà mão,o médico nãodescobriunenhumafractura, tendo o paciente, após medicação, retomado a sua vidahabitual.
Em1959,ao manejarum objectopesado,sentiuumadorviolenta eo outromédicoconsultado, ao examinar as radiografiasefectuadasquan do do acidente referido,verificou queexistia umafracturanãoconsoli dada.
No entanto, apesar disso,procurou desculpar o colegadizendoqueo estado actual do paciente «não deve ser considerado como evolução normale inevitável do ferimentode1952emuitomenos, comoerro de diagnóstico e de eventualfalta de cuidados,mas antesdeumnovoaci dente ocorrido no pulsojá debilitado pelo primeiro acidente».
106 M. Kfouri Neto, op. cit., 202.
O lesado, todavia, sustentavaposição contrária,dizendo tratar-sede erro de diagnóstico do primeiroclínico,o que o teria privado dos cuida dos aplicáveis em tais casos equese tais cuidados tivessem sido adopta- dos, nãosofreria agora deincapacidade funcional damão.
O Tribunal de Grenoble decidiu que se o diagnóstico tivesse sido correcto, se tivesse sido feita umaimobilização susceptívelde lograr a consolidação da fractura,ter-se-iaevitadoa formação deuma pseudoar- trose com a persistênciada fragilidade do pulso.
Econclui neste sentido «a não aplicação de tratamento adequado, devido aerro de diagnóstico, privou, de forma segura, oautor ‘d’une chance de guérison’ com que olesado, seguramente, teria o direito de contare que o prejuízo, certo e directo,causado ao autor, decorrente de erro de diagnóstico[...] foiconstituídoexclusivamente ‘par cette perte d’unechance de guérison’»'01.
O Tribunal de Cassação confirmou estearesto e três anos mais tarde consagrou o conceitode «perted’une chancede guérison» poracórdão de 14 de Dezembrode 1965 confirmatório da decisão do Cour d’Appel de Paris quecondenouum médico nopagamentodeuma indemnização ao pai de um criança que fora vítima de um erro de diagnóstico e de terapêutica, com o queficaraprivadoda possibilidade de cura.
No caso de omissões médicas, a «chance perdue» resultará da não interrupção do curso normal de enfermidade pelo que, ainda que não resulte provado quea acção médica evitaria o agravamento ou a morte dopaciente, admite-se quetenha sido perdida uma possibilidade de cura, se tal acção tivesse ocorrido.
A doutrina da «perte dechance de guérison ou de survie» tem os seusadeptose vai começandoaganharpeso em diversos países.
SindeMonteiro refere que por forçado desenvolvimento dadoutrina penalistado«comportamento alternativoilícito» devida aClaus Roxin, verifica-se também e ressarcibilidade de «perte dechancede guérison ou de survie»m.
Este autorafirma que: «também entre nós nada parece opor-se à ressarcibilidadedodano da ‘perted’une chance’,respeitados que
se-107 Boyer Chammard-Monzein,La responsabilité médicale, Paris, 1974,apud G.
Morán,op.cit., 130.
108 Prof. SindeMonteiro, «AspectosParticulares da responsabilidade Médica»,in Direito de Saúdee Bioética, Lex,1991, 150.
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s
Viney, citado porS. Monteiro, Responsabilidade por Conselhos..., pág. 299.
Sinde Monteiro, op. cit., 299.
no 342.
ui 112
109Prof. Sinde Monteiro, Responsabilidade porConselhos, Recomendaçõese In formações,Col.Teses, Almedina, 297.
J. Ataz Lopez, LosMédicos y laResponsabilidad Civil, Madrid,1985, pág.
jam os garde fous colocados por aquela doutrina ejurisprudên cia »109.
De resto, segundo a sua referência, tal seria a hipótesedeum advoga do que omite a interposição de um recurso.
Não haveráa certeza de o cliente ganharo recurso, dada a natureza aleatóriado mesmo,mas, ao omitir tal interposição,o clientedo advo gado perdeu a possibilidade de vir a obter ganho de causa.
Ataz Lopezcomenta: «Não foio médico quem, com osseusactos, causou o dano.
Todavia, podendo e devendo, interromper o processonatural da en
fermidade,nãoo fez,ou porque se absteve de actuar, ou por haver adop-tado medidas ineficazeseinócuas que podem revelar imperícia.O mé dico terá incumprido, neste caso, uma obrigaçãojurídica de actuar, e por forçade tal incumprimento, o dano resultantede um processo natu
ral é-lhe imputável.»"0
Esta teoriateveo aplausode AndréTunc, BoyerChammarde Paul Monzain e Durry na França.
GenevieveViney entendeque a «perte d’une chance» nãoéopro cesso técnico próprio para este efeito, pelo que aindemnização devia radicar na «criação culposa de um estado de perigo», até porque a
«criação de um risco injustificado», como sustenta alguma jurispru
dênciacriminal,permitea reparação integral do prejuízo, ao passo que a «perted’une chance» apenas possibilita a indemnizaçãoparcialda vítima111.
Alerta, todavia, Sinde Monteiro, com razão, para o perigo de, por esta via, que algumajurisprudênciafrancesa parece começar a seguir, citandoGeorgesDurry, se podercairno extremo oposto «poiso que se pretendeé que,sejaexcluída a indemnização, e o que pode acontecer é que, em vez da mera indemnização pela ‘chance perdue’ os tribunais, apesar da incerteza, considerarem mais facilmente provado o nexo cau
sal, o que conduzirá auma indemnizaçãointegral»"2.
6.4.2.A Teoriada «resipsaloquitur»
Omédico não pode excluir a responsabilidadepor actos próprios. Na verdade, se o fizesse, tal convenção seria nula, ex vi do disposto no art. 809.° do C. Civil, já que implicaria uma renúncia antecipada do titulardeeventualdireito de indemnização.
Alei só permite a exclusão ou limitação da responsabilidade por actos dos representantes legais ou auxiliares«desde que a exclusão ou limitaçãonãocompreendamactosque representema violação dos deve res impostos pornormas de ordempública»,art. 800.°, n.° 2, do C.Civil.
Ora é praticamente unânime a posição da doutrina e da jurispru dência no sentido deque «asregras profissionais cuja observância é necessária para a protecção da vida oudaintegridade físicadetercei ros, devemserconsideradas normas deordem pública para o efeito de, 7. Cláusula deexclusão da responsabilidade. Suainadmissibili- dade
Nos EstadosUnidos, dadas asconsideráveis dificuldades de prova, tem-se vindoa seguir,com frequência, ateoria da «res ipsa loquitur»
(«a coisa fala porsó própria»), segundo a qual perante a mortedo do
enteoudoagravamentodaslesões, surge umapresunçãodenegligência médica,desonerandoo paciente daprova.
Fala-se no «direitode evidência circunstancial»"3 cujos requisitos são osseguintes:
d) Inexistência de prova sobre como e porquêocorreu o dano;
b) Presunção de quenão teria ocorrido senãotivesse havidoacção ouomissãoculposa do médico;
c)Tal presunção recai sobre o médico que pessoalmente trata o pa ciente;
d) O dano deveráterocorridoemcircunstâncias quenãofaçam pre
sumir aculpadopaciente(isto é, que este o tenha provocado culposa ou dolosamente).
Comosevê,dado o progressivo aumento de acções de responsabili dade médica, caminha-senos países em que tais acções são em número elevado, porveredas de autêntica responsabilidade objectiva domédico.
113 KingIn,Joseph H. The lawof Medicine Malpratice, apud por K. Neto.