Das regras e formas da justificação interna

Para verificar se decisão decorre, segundo a lógica da argumentação, das premissas normativas expostas, Alexy elabora duas fórmulas que tem a missão de estruturar logicamente a regra regente do enunciado normativo singular que soluciona o caso.

Para explicar essa estrutura, Alexy estabeleceu as seguintes formas de argumento: Uma primeira forma de estruturação lógico-argumentativa é uma forma simples, a qual pode ser representada da seguinte maneira:

(J.1.1) . 1) (x) (Tx → ORx) (premissa maior) . 2) Ta (premissa menor)

3) ORa 1), 2) (conclusão; enunciado normativo singular)

Onde “x” é uma variável de indivíduo no domínio das pessoas naturais e jurídicas; “a” é uma constante de indivíduo; “T” é um predicado (tão complexo quanto se queira) que representa o suposto de fato (hipótese de incidência) da norma (1)...; e “R” um predicado (também tão complexo quanto se queira) que expressa o que o destinatário da norma deve fazer e “O” é um operador deôntico (equivalente a “é obrigatório que”).

Thomas Bustamente estrutura a justificação interna de Alexy da seguinte maneira:

(J.1.1) Premissa maior: Sempre que o predicado T puder ser aplicado a "x", então deve ser aplicada a regra R, que exige um certo tipo de comportamento.

Premissa menor: "a" possui o predicado T.

Enunciado normativo singular: A regra R deve ser aplicada a "a".

(BUSTAMANTE, 2005, p.104)

A exigência de justificação interna pode ser vista como dotada duas razões.

Em primeiro lugar, a explicitação de uma regra universal da qual o enunciado singular é decorrente torna claro que em casos semelhantes, deve tal regra ser seguida.

Assim, (j.1.1) satisfaz o que Alexy chama de princípio da universalidade, o qual exige a observância de uma regra que proclama a exigência de tratar da mesma maneira todos os seres da mesma categoria”176

Alexy formula dentre as regras pragmáticas de regência da utilização das formas de argumento da justificação internar dois imperativos direcionados aos participantes da argumentação, as quais têm por missão concretizar esta exigência de estipulação de regra universal e tratamento igual segundo o princípio da justiça formal177:

(j.2.1.) Para a fundamentação de uma decisão jurídica, deve-se apresentar pelo menos uma norma universal

(j.2.2) A decisão jurídica deve seguir-se logicamente ao menos de uma norma universal, junto a outras proposições. (ALEXY, 2011, p.291)

176 _{ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da}

fundamentação jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 220.

177 _{ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da}

A justificação interna de Alexy visa, também, estabelecer com clareza qual regra rege o caso em questão, de modo que todas as premissas necessárias à fundamentação da decisão sejam expostas. Assim se alguma premissa necessária à justificação da decisão não decorrer diretamente de uma norma positivada, esta premissa deve ser exposta. Segundo Alexy, “em muitos casos, a norma com que se começa não é sequer uma norma de direito positivo”178_.

Para que seja assegurada racionalidade à argumentação a justificação interna deve ser utilizada para orientar o raciocínio tanto nos casos em que se fundamenta o enunciado normativo singular através de uma regra do direito positivo, sobre a qual não pairam dúvidas sobre a sua aplicabilidade ao caso concreto, como, e principalmente, nos casos em que a regra não decorra diretamente de uma tal norma no direito positivo, devendo a mesma ser construída por uma interpretação construtiva.

Mesmo em casos de aplicação de uma regra do direito positivo- ou de uma regra definida por um argumento dogmático, por um precedente-, situações há nas quais a forma de argumento (j.1.1) é insuficiente. Assim, em casos complicados como, nos exemplos de Alexy, “1) quando uma norma contém diversas propriedades alternativas do fato hipotético, 2)quando sua aplicação exige um complemento por meio de normas jurídicas explicativas, limitativas ou extensivas, 3) quando são possíveis diversas consequências jurídicas, 4) quando na formulação da norma se usam expressões que admitem diversas interpretações”179 _{, será}

necessário a utilização de uma outra forma de argumento, a qual deve especificar todas as premissas necessárias- as quais devem ser transpostas em regra universal para se assegurar racionalidade- a justificação do enunciado normativo singular.

Nesses casos de normas indiretamente atribuídas devem ser elaboradas todas as regras de inferência (como visto em Toulmin) que conduzam às normas jurídico positivas e às regras que resultam de todo o processo de justificação externa.

Todas as etapas de desenvolvimento, com todo o processo de complementação necessário, também podem ser representadas através de formas lógicas e deve ser sua

178 _{Segundo o Alexy: “As observações anteriores podem gerar alguns mal-entendidos. O mais grave é o de}

interpretar a exigência de dedutibilidade lógica expressa por meio de (j.2.2), de maneira que a fundamentação jurídica somente consista na dedução a partir de normas previamente dadas. O exemplo indicado mostra que não é isso. Demonstra claramente que nos casos mais complicados necessita-se, para a fundamentação das decisões jurídicas, de uma série de premissas como (5), (6) e (7), que não podem ser deduzidas de nenhuma lei. Em muitos casos, a norma com que se começa não é sequer uma norma de direito positivo. A exigência da dedução conduz precisamente ao contrário do ocultamente da parte criativa da aplicação do direito: as premissas não extraídas do direito positivo aparecem explicitamente em toda a sua extensão. Esse é talvez o aspecto mais importante da exigência de justificação interna. Fundamentar essas premissas não extraídas diretamente do direito positivo é tarefa da justificação externa”. (ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria do

discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 226).

179 _{ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da}

utilização regida por regras pragmáticas.

Alexy formula esse esquema mais complexo na seguinte estrutura: (J.1.2) . (1) (x) (Tx → ORx) . (2) (x) (M¹x → Tx) . (3) (x) (M²x → M¹x) . . . . (4) (x) (Sx → M n_x) . (5) Sa (6) ORa (1) - (5)

Onde M ¹ a M n configuram o conjunto de características tidas como relevantes para aplicação da regra (R) aos diversos casos "x". (Sa) é a descrição específica dos fatos do caso. As premissas (3) e (4), assim como quaisquer premissas adicionais que possam ser acrescentadas entre (4) e (5) são os passos de desenvolvimento necessários à aplicação da regra jurídica R.

Trata-se assim de desenvolver grupos menores até chegar à hipótese de incidência da regra: M3 caracteriza um estado de coisas que é incluído em M2, M2 constitui um estado de coisas que é incluído em M1 e M1 é um estado de coisas que está incluído em T. Define-se T por características M. Inclui-se M2 como característica de M e assim por diante. Por meio dessas características M¹ a Mx são desenrolados os passos de desenvolvimento necessários para que T tenha sentido e a regra universal exposta conduza à decisão jurídica.

Para os casos em que seja necessário recorrer à forma (J.1.2), Alexy fixa as seguintes regras pragmáticas a conduzir o comportamento dos participantes no discurso:

(J.2.3) Sempre que houver dúvida sobre se “A” é um T ou um M, deve-se apresentaruma regra que decida a questão;

(J.2.4) São necessários as etapas de desenvolvimento que permitam formular expressões cuja aplicação ao caso em questão não seja já discutível;

(J.2.5) Deve-se articular o maior número possível de etapas de desenvolvimento. (ALEXY, 2011, p. 290)

As regras e formas da justificação interna conduzem à estrutura formal da justificação do enunciado normativo e ao seu uso pragmático de maneira racional, nada mencionado sobre a correção de ser aquela regra universal (e aquela definição de M1, de M2, M3, que também exigem regras de inferência) a norma correta a reger o caso. As formas de argumento da

justificação interna, contudo, são imprescindíveis para a correção da decisão jurídica, pois possibilitam a visualização das premissas, mesmo- e principalmente- as não diretamente inferidas do direito positivo, que exigem justificação.

Em sua teoria do discurso racional, Alexy separa a estrutura lógica de premissas que decorrem uma da outra (conforme a lógica da argumentação, já vista em outros momentos da apresentação do pensamento do autor), da argumentação acerca da correção da premissa (de serem elas as adequadas a solucionar o caso). A fundamentação das premissas, principalmente as não extraídas diretamente do direito positivo, constitui tarefa do âmbito de argumentação da justificação externa. Passemos as regras e formas da justificação externa.