Esta modalidade de resilição contratual por ato do obreiro, mais conhecido por pedido de demissão, consiste unicamente na declaração unilateral de vontade por parte do empregado para por fim definitivamente no pacto laboral em que se encontra vinculado ao empregador, desde que detenha poderes para prática de tal ato.
Nesta linha de entendimento, leciona Maurício Godinho Delgado que o mais importante é a permanência do contrato de trabalho e conseqüentemente a continuidade da relação de emprego, mas quando o trabalhador por exercício de vontade própria e por ato unilateral decide por fim ao pacto laboral, ele está comprometendo a incidência e eficácia do princípio da continuidade da relação de emprego, assim vejamos:
O envolvimento do obreiro no contrato empregatício é necessariamente pessoal (a pessoalidade, como se sabe, é elemento fático-jurídico atávico à figura do empregado), razão porque seria agressão à liberdade individual mínima manter, contra a vontade da pessoa física envolvida, uma relação personalíssima de prestação de trabalho indefinida no tempo. Já o envolvimento do empregador no contrato empregatício, é tendencialmente impessoal (a impessoalidade é característica marcante na figura do empregador, em cuja composição fático-jurídico, não comparece, como se
sabe, a infungibilidade de seu ser).21
5.1 Nas demissões por justa causa
O Direito do Trabalho procura analisar as infrações tipificadas que existem no ramo da justiça do trabalho, submetendo-as a um critério uniforme, segundo a diversidade do ordenamento jurídico.
Existem, em princípio, dois critérios para caracterizar as infrações trabalhistas, segundo o direito brasileiro. O critério taxativo, ou tipicidade legal, onde a legislação consegue prever, de modo expresso, a tipicidade jurídica da infração trabalhista: “Por esse critério, o Direito do trabalho incorporaria o princípio penal clássico de que não há infração sem previsão legal anterior expressa.22
Como também podemos analisar o critério genérico de caracterização das infrações trabalhistas, este ao contrário do taxativo, não prevê modo expresso para tipificar os atos jurídicos considerados como infrações trabalhistas.
5.2 Nas rescisões indiretas
Quando ocorre o encerramento da atividade empresarial por falência do empregador, é dado às verbas rescisórias o mesmo tratamento previsto quando da despedida injusta do empregado, exceto quanto ao FGTS, pois a legislação específica que regulamenta a multa rescisória, define um percentual de 40%, conforme prevista em seu parágrafo primeiro ou de 20%, conforme o parágrafo segundo do art. 18 da Lei 8.036/90, vez que não se trata de força-maior nem tão pouco de acontecimento imprevisível sem que o empregador não tenha concorrido
direta ou indiretamente, já que nestes dois casos em comento, verificou-se que em nenhum instante foi alcançado fundamento legal para aplicação das respectivas multas.
O comportamento dado aos créditos trabalhistas, segundo a atual Lei de Falências, Lei 11.101, 23 de 09.02.2005, seguem regras de exigibilidades de acordo com a sua natureza, estando classificados por ordem de preferência, que devem ser cumprida pelo administrador judicial, quando da liquidação das obrigações do falido dando prioridades sobre o demais crédito, é o que diz o art. 83 em seu inciso primeiro; 24 complementa ainda a jurisprudência quanto a exigibilidade de liquidação
dos créditos trabalhista de natureza estritamente salarial e vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência, por se tratar de uma medida de antecipação tutelar de crédito de natureza alimentar. É o que prevê o art. 151 da Lei de falências.25
Segundo Fábio Ulhoa, é necessária uma ordem dirigida ao administrador judicial para se obter o cumprimento da classificação dos créditos do falido, obedecendo-se aos critérios de classificação dos créditos na ordem de preferência, efetivam-se primeiro, quando da disponibilidade de recursos em caixa, os créditos trabalhistas e equiparados, e havendo ainda sobra de dinheiro, serão efetivados os créditos de titulares de garantia real, e em seguida os demais créditos na ordem de classificação, como prevê o art. 83 em seus incisos de I a VIII, Assim, diz o autor que:
23 Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.
24 Art. 83 inciso I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150(cento e cinqüenta)
salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho.
25 Art. 151, da Lei 11.101/2005. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos
nos 3(três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa.
Ao realizar os pagamentos, após atender às dívidas da massa e cumprir as restituições em dinheiro, devem-se observar as preferências dessa ordem, pagando-se primeiro os credores trabalhistas e equiparados; depois, se sobrar dinheiro, os titulares de garantia real; em seguida, havendo ainda
recursos, os fiscais, e assim por diante. 26
Na administração dos bens do falido deve o administrador judicial seguir a ordem de preferências dos créditos em obediência ao princípio da universalidade do juízo falimentar para não incorrer em pagamentos indevidos, mas pode ocorrer que alguns créditos sejam satisfeitos em desobediência a este princípio, é o casos de outros processos contra o falido que tramitam com mais celeridade do que o processo de falência, neste caso, terá o titular do crédito em preferência o direito creditício, pelo valor que lhe cabia, contra aquele que recebeu indevidamente, é o que também leciona Fábio Ulhoa:
Se a execução fiscal é mais célere que a falência, e o bem penhorado naquela é vendido quando ainda tramita a verificação dos créditos no concurso falencial, pode ocorrer de o Fisco receber antes dos credores trabalhistas ou titulares de direito real de garantia. Nesta hipótese, terá o preterido, direito creditício contra aquele que recebeu indevidamente, no valor do que lhe caberia, segundo a natureza de seu crédito e as forças da
massa.27
5.3 Nas demissões sem justa causa
O princípio da continuidade da relação de emprego no Direito do Trabalho brasileiro tem se fundado na ruptura desmotivada do contrato empregatício por atos de vontade praticados pelo empregador, caracterizando uma denúncia vazia do pacto laboral sem motivo razoável tipificado em Lei que lhe autorize a ruptura dos contratos, é o que Maurício Godinho Delgado chama de denúncia vazia do contrato empregatício, onde esclarece que:
O ato de dispensa, na nova sistemática, não dependeria mais de uma causa tipificada em lei, considerada razoável para autorizar o fim do
26 COELHO, Fábio Ulhoa, Ed. 2005. p. 212
contrato, qualquer que fosse o tempo de serviço do empregado, bastaria a simples vontade do empregador (por isso fala-se também em dispensa desmotivada, isto é, sem motivo jurídico relevante e tipificado em lei, a não ser a prerrogativa potestativa empresarial). Noutras palavras, o motivo para a ruptura do contrato exigido pela ordem jurídica é interno, íntimo à vontade
empresarial – trata-se do simples exercício do arbítrio do empregador.28
Prevê a Constituição Federal em seu art. 7º, dispositivo em defesa da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termo de lei complementar, onde prevê indenizações compensatórias.
Com relação ao Aviso Prévio, este quando concedido pelo empregado, terá a carga horária de trabalho diário reduzida de duas horas, sem prejuízo da remuneração integral, é o que fundamenta o art. 488 da CLT; e no parágrafo único do mesmo artigo, regulamenta a faculdade do empregado trabalhar jornada integral e optar por desfrutar de sete dias corridos para procura de novo emprego, ficando vedado sua substituição por pagamento das horas correspondentes, sob pena de nulidade do aviso prévio, é o que disciplina a Súmula nº 230 do TST.