Depoimento pessoal

O depoimento pessoal, como bem conceitua Martins “consiste na declaração prestada pelo autor ou pelo réu perante o juiz, sobre os fatos e objetos do litígio” (MARTINS, 2012b, p. 328). O autor assevera, ainda, que ele não tem como função apenas obter a confissão, mas também de esclarecimento de certos fatos ao juiz para a obtenção da verdade real e facilitar a avaliação da prova.

Apesar da provocação da confissão não ser o seu único fim, ela é função primordial do depoimento pessoal. Para tanto a parte será intimada a comparecer

pessoalmente, e devidamente advertida e a sua ausência ou recusa de prestar o depoimento, acarretará a confissão dos fatos alegados contra ela (SCHIAVI, 2014a).

A intimação pessoal da parte é de extrema importância para a produção desta prova, uma vez que sem ela não será possível aplicar a pena de confissão. Tal previsão legal encontra-se na Súmula n° 74, inciso I, do Tribunal Superior do Trabalho,: “I – Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor” (CARRION, 2013).

Não havendo a determinação do juiz de ofício para o depoimento pessoal as partes deverão requerer a intimação e bem como fazer constar a devida advertência quanto às consequências de sua ausência ou recusa de depor, conforme determina o artigo 343 caput e §§ 1° e 2°, in verbis:

Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento.

§ 1o A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor.

§ 2o Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz Ihe aplicará a pena de confissão. (BRASIL, 1973a).

Cabe ressaltar as diferenças do depoimento pessoal e do interrogatório. Apesar de ambos serem destinados ao juiz e não as partes, o primeiro pode ser requerido pelas partes, é realizado na audiência de instrução e julgamento e pode acarretar confissão. Já o segundo, previsto no artigo 848 da CLT, é uma faculdade do juiz que pode utilizar-se deles para esclarecimentos em qualquer fase processual e não gera confissão.

Quanto ao procedimento do interrogatório e depoimento pessoal iniciam-se com as perguntas do magistrado a parte e posteriormente é dado o direito da parte contrária fazer perguntas por seu intermédio. Em regra, em conformidade com o artigo 452 do Código de Processo Civil, se ouvirá primeiro o autor e após o réu. Sendo defeso, ainda, de acordo com o parágrafo único do artigo 344 do mesmo diploma legal que a parte que ainda não depôs ouça o depoimento da outra (BRASIL, 1973a).

Schiavi aponta que é conveniente a parte não ouvir o depoimento da outra, uma vez que pode prejudicar a “espontaneidade do depoimento”, atendo-se principalmente a contradizer o que foi apontado contra ela. Contudo, a Consolidação das Leis do Trabalho não proíbe a oitiva (SCHIAVI, 2014a, p.141-142).

Além disso, a parte não é obrigada a depor sobre determinados fatos. Apesar da CLT ser omissa neste sentido, aplica-se ao processo do trabalho o artigo 347 do Código de Processo Civil, “que desobriga a parte de depor sobre fatos criminosos ou torpes que lhes

sejam imputados e a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo” (SCHIAVI, 2014a, p.142).

3.4.2 Confissão

Nascimento conceitua a confissão como sendo “a aceitação dos fatos apontados pela parte como verdadeiros, produzida no depoimento pessoal, como é mais comum, quer em outros atos processuais e mesmo extrajudicialmente” (NASCIMENTO, 2012, p. 634).

No mesmo sentido, dispõe sobre a confissão o artigo 348 do Código de Processo Civil: “Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial” (BRASIL, 1973a).

Deste modo a confissão será judicial quando ocorrer em juízo, podendo ser voluntária, provocada ou ficta. A Confissão será voluntária quando a parte admite os fatos alegados pela parte contrária de maneira espontânea, podendo ocorrer durante seu depoimento pessoal ou por petição. Diferente da confissão provocada, em que a parte, durante seu depoimento pessoal, admite os fatos respondendo as perguntas formuladas pelo magistrado ou pelas partes e seus advogados (TEIXEIRA FILHO, 2003).

Nascimento afirma que a confissão real, (que engloba a voluntária e provocada), por ser declarada pela própria parte sem qualquer coação ou incapacidade é irrefutável. Desta forma, não admite prova em contrário, pois é absoluta (NASCIMENTO, 2012).

Já a confissão ficta é aquela aplicada quando a parte deixa de comparecer ao seu depoimento ou se recusa a responder perguntas durante ele. Nestas situações aplicada a confissão a parte admite como verdadeiros os fatos alegados contra ela. Todavia a confissão ficta não tem presunção absoluta e admite prova em contrário.

Também ocorre a confissão no caso de aplicação dos efeitos da revelia. No processo do trabalho, a ausência do reclamado na audiência de prosseguimento, tal previsão encontra-se no artigo 844 da CLT. Assim como é revel o reclamado que não apresenta defesa tempestivamente, utilizando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil para tanto (artigo 319).

Quanto à confissão extrajudicial, esta tem previsão no artigo 353 do Código de Processo Civil: “A confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem a represente, tem a mesma eficácia probatória da judicial; feita a terceiro, ou contida em testamento, será livremente apreciada pelo juiz” (BRASIL, 1973a). Cabe salientar, ainda, que sendo oral só será eficaz se a lei não exigir prova literal.

Cabe ressaltar, que de acordo com a Súmula 74 do Tribunal Superior do Trabalho, poderão ser utilizadas provas pré-constituídas para confrontar a confissão ficta. Todavia, o seu indeferimento de provas posteriores não caracteriza cerceamento de defesa (MARTINS, 2012).

Outro ponto importante a ser destacado é que, conforme determina o artigo 354 do Código de Processo Civil, a confissão é indivisível não podendo ser utilizada em partes de acordo com a conveniência do litigante (BRASIL, 1973a).

3.4.3 Prova documental

Para compreendermos a prova documental, primeiramente cabe compreendermos o que é um documento. De acordo com Saraiva e Manfredini “documento é o meio idôneo utilizado como prova material da existência de um fato, abrangendo não só os escritos, mas também os gráficos, as fotografias, os desenhos, reproduções cinematográficas etc.” (MANFREDINI, 2014, p. 430).

Neste sentido, pode se dizer que prova documental é aquela trazida ao processo por meio de documentos.

Porém, alerta Teixeira Filho, que nem todo o documento serve como prova, para tanto, ele deve ser idôneo, adequado para provar o que se pretende, moralmente legítimo e ter materialidade (TEIXEIRA FILHO, 2003).

Cumpre apresentarmos a classificação destes documentos:

a) Públicos e particulares: de acordo com Schiavi (2014a, p.156), documentos

públicos são aqueles que gozam de fé pública “não só na sua formação, mas também dos fatos ocorridos em presença da autoridade a qual ele foi lavrado. Estes documentos possuem presunção de autenticidade entre as partes e terceiros. Já os documentos particulares são aqueles produzidos sem a presença de um oficial público, e que cujo o conteúdo possui presunção juris tantum, pois podem ser impugnados pela parte contrária;

b) Comuns ou eletrônicos: no que tange aos documentos comuns estes podem

ser cópias ou originais. Sendo cópias deverão ser declarados como autênticos pelo próprio advogado da causa, conforme determina o artigo 830 da CLT. Os originais ficaram guardados com a parte que se for intimada apresentará ao processo se for a parte contrária impugnar a sua autenticidade. (MARTINS,

2012b). Quanto aos documentos eletrônicos a Lei 11.419 de 2006 regulamentou a sua utilização, determinando que serão considerados originais se juntados ao processo eletrônico com garantia de origem e de seu signatário. Já quantos aos documentos eletrônicos digitalizados juntados ao processo terão a mesma força de prova dos originais, se juntados pelas procuradorias, por seus advogados, Ministério Publico, autoridades policiais e pelas repartições públicas em geral. (BRASIL, 2006).

3.4.3.1 Fatos provados unicamente por prova documental

Alguns fatos só admitem prova escrita. Um exemplo disso é a comprovação de pagamento de salários que deve ser feita por meio de recibos ou comprovante de depósitos bancário. Também os acordos de prorrogação e compensação de jornada de trabalho não podem ser comprovados por prova testemunhal. Apresenta-se como exceção a esta regra, o caso dos empregados domésticos, pois não são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, aplicando-se a eles a regra de que se recebeu o último salário, presume-se que recebeu os anteriores, restando ao empregado comprovar o não recebimento (MARTINS, 2012b).

3.4.3.2 Momento de juntada de documentos ao processo do trabalho

Os momentos para a juntada de documentos na ação trabalhista são para o reclamante na inicial, conforme dispõe o artigo 787 da CLT ao e determinar que a reclamação deve ser acompanhada dos documentos em que se funda. Enquanto para o Reclamado é na primeira oportunidade de defesa que lhe é oferecida, a contestação, conforme impõe o artigo 396 do CPC, bem como o artigo 845 da CLT.

Neste sentido, afirma Schiavi, que na ação trabalhista “a prova documental é pré- constituída” e por isso deve acompanhar a inicial e a contestação (SCHIAVI, 2014a, p. 163).

Todavia, admite-se a exceção de juntada de documentos fora destes momentos, quando tratar-se de documento novos ou para comprovar fatos supervenientes (art. 397, CPC). Além disso, é permitida a juntada de documentos na fase recursal quando, de acordo com a Súmula 8 do Tribunal Superior do Trabalho: “provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior a sentença” (CARRION, 2013, p.1380).

3.4.3.3 Incidente de falsidade

A parte que sentir-se lesada pela juntada de um documento, do qual alega ser falso, pode arguir a sua falsidade. Para isso, o artigo 390 do Código de Processo Civil, determina que o incidente de falsidade poderá ser feito em qualquer grau de jurisdição, sendo suscitado na contestação ou no prazo de 10 dias contados da intimação da juntada dos documentos aos autos (BRASIL, 1973a).

Quando oferecido antes do término da instrução processual, a parte arguirá a falsidade em petição ao juiz apresentados seus motivos, bem como as provas que pretende produzir para comprovar as suas alegações. O incidente neste caso será processo nos próprios autos e suspenderá o processo. A parte contrária terá prazo de10 dias para apresentar manifestar-se e após o magistrado determinará o exame pericial (MARTINS, 2012b).

A lei oportuniza a dispensa do exame pericial se as partes acordarem o desentranhamento do documento arguido de falso, segundo autoriza o parágrafo único do artigo 392 do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973a).

Quanto ao incidente suscitado depois de encerrada instrução processual, este será processado em apenso ao processo principal pelo relator no Tribunal.

A sentença que decidir o incidente de falsidade será de natureza declaratória e declarará a falsidade ou autenticidade do documento em questão e não há a possibilidade de ser recorrida (MARTINS, 2012b).

3.4.4 Testemunhal

Conforme Schiavi “a testemunha é pessoa física, capaz, estranha e isenta em relação às partes, que vem a juízo trazer suas percepções sensoriais a respeito de fato relevante para o processo do qual tem conhecimento próprio” (SCHIAVI, 2014a, p. 173). Desta forma, a prova testemunhal é a forma de trazer ao processo informações importantes para a decisão do litígio, que na maioria dos casos, não teria outra maneira de ser comprovada se não através de testemunho.

No processo do trabalho são admitidas até 3 testemunhas para parte, sendo no procedimento sumaríssimo apenas duas. A exceção a este número máximo é o inquérito para apuração de falta grave em que são aceitas até 6 testemunhas. Ocorrendo a cumulação de ações, o entendimento é que há renuncia quanto ao direito de cada uma ouvir 3 testemunhas,

já no litisconsorte passivo, todos os réus terão o direito a suas testemunhas (MARTINS, 2012b).

Todavia, independente do número de testemunhas que a parte apresentou, o magistrado tem a faculdade de ouvir testemunhas referidas ou ordenar que determinada pessoa seja ouvida. Também é faculdade do juiz a acareação de testemunhas constante no artigo 418, inciso II do Código de Processo Civil, que pode ser utilizada quando houver divergência nos testemunhos de duas testemunhas.

Diferente do que ocorre no processo civil, na ação trabalhista, as testemunhas são trazidas pelas partes para a audiência sem que haja a necessidade de notificação ou prévia apresentação de rol. Neste sentido dispõe o artigo 825 da consolidação das Leis do Trabalho: “as testemunhas comparecerão a audiência independentemente de notificação ou intimação” (BRASIL, 1943). Contudo, se a testemunha não comparecer espontaneamente, poderá ser intimada e sua ausência injustificada acarretará multa prevista no artigo 730 da CLT, além da possibilidade de ser conduzida de maneira coercitiva.

3.4.4.1 Da produção da prova testemunhal

O juiz determinará a ordem da oitiva das testemunhas, contudo, normalmente são ouvidas primeiro as do reclamante e após as do reclamado conforme prevê o artigo 413 do Código de Processo Civil. Iniciado o depoimento da testemunha ela será qualificada pelo juiz, prestará compromisso de dizer a verdade e será devidamente cientificada das consequências de prestar falso testemunho. Mesmo que não porte seu documento de identidade poderá ser ouvida se outra pessoa presente, diferente da parte que a trouxe, a conhecer, pois a CLT não obriga a apresentação de identidade para prestar testemunho (MARTINS, 2012b).

Na sequência o juiz inquirirá a testemunha, e após as partes também poderão fazê-lo por seu intermédio. O depoimento prestado será resumido na ata da audiência, sendo assinado pelo Presidente e pelos depoentes.

3.4.4.2 Do impedimento, suspeição e incapacidade da testemunha

Dispõe o artigo 405 do Código de Processo Civil que não podem depor as pessoas incapazes, impedidas ou suspeitas. Já a Consolidação das Leis do Trabalho, apenas refere em seu artigo 829 que “A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como

simples informação” (BRASIL, 1943). Deste modo, por ser omissa aplica-se ao processo do trabalho também as hipóteses de impedimento, suspeição e incapacidade previstas no artigo 405 Código de Processo Civil:

a) Incapazes: o parágrafo 1° do artigo em questão traz as hipóteses de incapacidade para depor, que é objetiva, sendo elas: o interdito por demência; “o que acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los ou ao tempo de depor não está habilitado a transmiti-los”; os menores de 16 anos; o cego, surdo quando a ciência do fato depender de sua deficiência (SCHIAVI, 2014a, p. 176).

b) Impedidos: o impedimento também é objetivo e é tratado no 2° parágrafo do mesmo artigo dos impedidos, sendo eles:

I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; II - o que é parte na causa; III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. (BRASIL, 1973a).

c) Suspeitos: a suspeição é subjetiva e está prevista no parágrafo 3° do artigo 405: I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença;

II - o que, por seus costumes, não for digno de fé; III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; IV - o que tiver interesse no litígio. (BRASIL, 197a3).

Na ocorrência destas hipóteses de impedimento, suspeição ou incapacidade a parte contrária poderá contraditar a testemunha. A contradita deverá ocorrer logo após a qualificação, antes da testemunha prestar compromisso de dizer a verdade. A parte poderá provar através de documentos e até 3 testemunhas apresentadas no ato. O juiz ainda poderá ouvir a testemunha impedida ou suspeita se desejar, porém somente como informante, e estas não prestaram compromisso.

3.4.5 Prova Pericial

É o meio de prova utilizado pelo juiz quando lhe falta conhecimento técnico para analisar determinado fato relevante para solução do litígio. Neste caso, o juiz indica um profissional técnico para realizar o exame necessário e transmitir-lhe o conhecimento através de um parecer. Este profissional é chamado de perito (MARTINS, 2012b). Neste sentido dispõe o artigo 145 do Código de Processo Civil:

Art. 145. Quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por perito, segundo o disposto no art. 421.

§ 1o Os peritos serão escolhidos entre profissionais de nível universitário, devidamente inscritos no órgão de classe competente, respeitado o disposto no Capítulo Vl, seção Vll, deste Código. (BRASIL, 1973a).

Na ação trabalhista, verificada a necessidade de perícia, ela pode ser realizada tanto na fase de conhecimento: insalubridade e periculosidade, médicas, contábeis e grafotécnicas. Como na fase de execução em que são mais comuns as perícias contábeis e de arbitramento (SCHIAVI, 2014a).

Uma vez nomeado o perito pelo juiz as partes serão intimadas para apresentarem seus quesitos no prazo de 5 dias e assistentes técnicos se desejarem. Poderão ainda impugnar o perito por impedimento ou suspeição em conformidade com os artigos 134 e 135 do Código de Processo Civil. O juiz acolhendo a impugnação nomeará novo perito (MARTINS, 2012b).

A prova pericial será indeferida quando ocorrerem as situações constantes no artigo 420 do Código de Processo Civil: quando não depender de conhecimento técnico, não for necessária devida a outras provas já produzidas e quando “a verificação for impraticável.

É importante salientar que a CLT exige prova pericial para a comprovação de determinadas situações. É o caso da insalubridade e periculosidade. Determina o artigo 195 que para a caracterização e classificação desses será realizada através de perícia. Contudo, no caso de pagamento espontâneo, por ser fato incontroverso, O Tribunal Superior do Trabalho (OJ 406 SDI-I) é a favor da dispensa de perícia (SCHIAVI, 2014a).

Além disso, Martins salienta que mesmo na ocorrência de revelia em ações trabalhista que tem como pedido a caracterização da insalubridade ou periculosidade a perícia não será dispensada. Pois a revelia não pode “tornar verdadeiro” que o ambiente de trabalho em questão continha os elementos nocivos a saúde do trabalhador, somente a prova técnica poderá comprovar tal situação (MARTINS, 2012b, p. 354).

Quanto a valoração da prova pericial, o juiz tem liberdade para formar sua convicção. Ele não será obrigado a decidir com base somente no laudo pericial, podendo utilizar-se de outros fatores para a formação de seu convencimento, contudo sempre deverá indicar os motivos que o fizeram chegar a tal conclusão. Não convencido, o magistrado, ainda, poderá determinar nova perícia. A segunda perícia não substituirá a primeira, podendo o juiz utilizar-se de qualquer delas ou de ambas para formar a sua decisão. (TEIXEIRA FILHO, 2003).

3.4.5.1 Espécies de prova pericial

Dispõe o artigo 420 do Código de Processo Civil que “a prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.” (BRASIL, 1973a). Mauro Schiavi acrescenta, ainda, o “arbitramento” também como espécie (SCHIAVI, 2014ª). Assim, cabe um breve estudo da descrição de cada uma destas espécies:

a) Exame: é a perícia que se realiza “sobre a pessoa, coisas ou semoventes” (MARTINS, 2012b, p.202). Exemplo: perícia médica para apurar a redução da capacidade laborativa.

b) Vistoria: é perícia sobre determinados lugares ou imóveis. (SCHIAVI, 2014a). Exemplo: Perícias de insalubridade e periculosidade.

c) Avaliação: perícia para estimar o valor de um bem ou obrigação. Exemplo: avaliação de bens penhorados.

d) Arbitramento: perícia utilizada para verificar valor de objeto de litígio em liquidação por arbitramento. Exemplo: fixação de valor de salário (TEIXEIRA FILHO, 2003).

3.4.5.2 Honorários periciais

O artigo 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe sobre o pagamento dos honorários periciais: “A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.” (BRASIL, 1943).

Já quanto a remuneração do assistente técnico, por sua indicação ser uma faculdade da parte, a Súmula n.341 do Tribunal Superior do Trabalho, determina que a responsabilidade pelo pagamento de seus honorários será da parte que indicou, independente de haver vencido ou não o objeto da perícia.

Ocorrendo na fase de execução o responsável pelo pagamento será o executado por ter dado razão a perícia (SCHIAVI, 2014a).

3.4.6 Inspeção judicial

Teixeira Filho (2003) define a inspeção judicial como o ato em o juiz, durante o processo, de ofício ou a requerimento das partes, examina pessoalmente em juízo ou no local

onde se encontram pessoas ou coisas, com objetivo de esclarecer fatos importantes para a formação de sua convicção.

A inspeção judicial está prevista nos artigo 440 a 442 do Código de Processo Civil e é uma faculdade do juiz, desta forma se ao ser requerida for indeferida não constituirá cerceamento de defesa (MARTINS, 2012b).

Dispõe o artigo 442 as situações em que o juiz poderá realizar inspeção judicial: Art. 442. O juiz irá ao local, onde se encontre a pessoa ou coisa, quando:

I - julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar;

II - a coisa não puder ser apresentada em juízo, sem consideráveis despesas ou graves dificuldades;

Ill - determinar a reconstituição dos fatos. (BRASIL, 1973a).

As partes poderão acompanhar a diligência. Após a inspeção será lavrado auto circunstanciado e juntado aos autos. As partes serão intimadas para manifestação no prazo de cinco dias (BRASIL, 1973a).