Determinação e apreciação do compelling state

interest

A questão de saber o que é um compelling state interest657 suscita dificuldades superiores às dos números anteriores, avolumadas pela deficiente teorização e sistematização dos tratamentos jurisprudenciais do tema e também pelo facto de o conceito relevante de compelling interest poder variar de versão para versão do teste. O conceito não tem base ou definição constitucional e tão pouco existe qualquer tipo de enumeração dos compelling state interests. O Supremo Tribunal, salvo poucas exceções, não conseguiu ou não procurou explicar a base em que sustentou a aceitação de um interesse como compelling658. Por isso, é controvertido o tipo de conexão ou de credenciação constitucional que ele deve possuir. Se em muitos casos essa conexão ou credenciação resulta clara, noutros verifica-se a ausência de um sustento textual forte. Mas terá sempre de haver alguma amarra

de certas formas de expressão, estas carentes de uma proteção elevada contra as restrições: cfr. entre nós Novais, As restrições..., pp. 897 ss.

656 A oposição ao legislador de direitos não explicitados na constituição, derivados de fontes extratextuais (direito natural, tradição, valores dos juízes, princípios neutrais, razão, valores partilhados pela sociedade), é motivo de apoios mas também de acesas críticas (por exemplo, John Hart Ely, Democracy…, cit.). Desenvolvidamente, Gottlieb, «Compelling Governmental Interests...», pp. 925 ss.; também Fallon, «Strict Judicial Scrutiny», p. 1320, nota. A questão é muito importante nos EUA, dado o reduzido enunciado de direitos direta e explicitamente previstos na Constituição americana, em contraste com o que sucede em constituições mais recentes, como a portuguesa, cujo catálogo é pouco menos do que exaustivo.

657 V. sobre o tema, Gottlieb, «Compelling Governmental Interests...», cit. Na hierarquia implícita aos vários testes, os compelling interests estão no topo da hierarquia dos interesses: devem ser extremamente pesados, possivelmente urgentes mas também raros, muito mais raros do que os meros interesses legítimos (do rational basis test) e mais raros do que os interesses importantes (dos intermediate scrutiny tests). Nestes termos, Fallon, «Strict Judicial Scrutiny», p. 1273.

658 Volokh, «Freedom of Speech...», texto acompanhando as notas 13 a 28; Gottlieb, «Compelling Governmental Interests...», cit., p. 937. O autor critica este comportamento largamente intuitivo do Tribunal (know it when I see it), caracterizando-o como um resquício da atitude de deferência que resultou da crise constitucional de 1937.

constitucional, ainda que indireta e mesmo ténue659, não podendo contudo afastar- se a suspeita de que a base constitucional é por vezes forçada por convicções doutrinais e mundividenciais dos juízes.

É essa circunstância que estimula autores como ALEC STONE SWEET a afirmar que a

própria qualificação de um interesse como compelling não é feita no vácuo, tem de ser feita contextualizadamente, mediada por uma operação de balancing que afira o interesse invocado pelo Estado e os direitos objeto de interferência, ponderando a intensidade da intervenção nesses direitos660. O grau de compelling teria, por isso, uma natureza relativa, que não poderia ignorar o grau de oneração imposto ao direito.

Esta construção não é teoricamente implausível. Aliás, demonstraremos oportunamente que, no contexto da metódica da proporcionalidade clássica, a conformação do fim, pressuposto de aplicabilidade da proporcionalidade clássica, exige do legislador um primeiro exercício de contrapeso, isto é uma pré-ponderação a um nível ainda relativamente abstrato da importância dos fins que visa e das interferências em bens, interesses ou valores que daí podem advir661. Mas talvez não seja infundada a impressão de que o autor parece demasiado empenhado em demonstrar a tese de que a estrutura do strict scrutiny é assimilável à do princípio clássico da proporcionalidade.

Ora, embora seja irrefutável que é possível um quadro metódico em que um fim pode ser abstrata ou concretamente contrapesado com o sacrifício de bens, interesses ou valores que a sua prossecução provocará, de forma a determinar se

659 Gottlieb, «Compelling Governmental Interests...», p. 919, sugere um conjunto de fontes donde os compelling interests podem ser deduzidos: os direitos enunciados no texto constitucional (designadamente, os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade), as zonas de penumbra das normas constitucionais e os meios para a prossecução de fins constitucionais especificados, mesmo aqueles que constam do preâmbulo da Constituição, como a justiça, a tranquilidade, a defesa, o bem-estar, a liberdade (pp. 937 e ss.). No entanto, num momento posterior do texto, o autor manifesta abertura a que o interesse governamental encontre suporte na Constituição ou numa outra fonte com autoridade apropriada (p. 963). Em qualquer caso, um compelling state (ou governamental) interest pode consistir no interesse em salvaguardar, garantir ou prosseguir direitos subjetivos protegidos pela Constituição. Isto é: pode haver restrição de direitos fundadas na prossecução de um compelling interest em criar as condições positivas propícias ao exercício de direitos.

660 Sweet, «All Things in Proportion?...», pp. 36 e 76; implicitamente no mesmo sentido, Aleinikoff, «Constitutional Law...», p. 946. Sweet acrescenta que o correlato dessa operação de balancing no âmbito da metódica da proporcionalidade é o segmento da proporcionalidade em sentido estrito. 661 Adiante-se desde já, porém, que esta tese não é aceite pela maioria da doutrina. Cfr., por todos, Barak, Proportionality..., pp. 147 ss.

tem importância suficiente que justifique esse sacrifício, também é possível um quadro teórico em que o apuramento do grau de imperatividade do fim prescinda de tal operação.

É esta segunda hipótese que parece estar inscrita no "código genético" do strict

scrutiny662, sem prejuízo de variantes casuísticas que a prática jurisprudencial

tenha gerado nas últimas décadas. Saber qual o direito afetado, bem como a carga de sacrifício suportada663, é o primeiro passo para definir se o teste de escrutínio judicial aplicável é o strict scrutiny e, sendo-o, se o é numa modalidade mais ou menos adstringente. Sendo aplicável, o segundo passo é apurar se o fim da limitação do direito é a satisfação de um compelling interest. O cumprimento destes dois passos não obriga ao contrapeso entre o fim e o sacrifício do direito. Houve (definitional) balancing num momento anterior, quando o legislador constituinte ou a jurisprudência constitucional definiram ex novo se uma determinada posição jurídica subjetiva devia integrar ou não o âmbito de proteção de um direito e se as suas limitações deveriam ser sujeitas a um crivo mais ou menos apertado. Mas, uma vez isso definido, o quadro normativo categorialmente definido aplica-se sem a necessidade de balancing.