Devido processo legal formal e devido processo legal substancial

O direito fundamental a um devido processo legal comporta, hoje, duas vertentes. Na primeira delas, tem-se o devido processo legal formal, que compreende, assim, o também denominado devido processo legal procedimental.

Nesta acepção do princípio afirmam-se os princípios fundamentais processuais mencionados no item anterior. Ou seja: é a concepção do princípio do devido processo legal “guarda-chuva”, que contém todos os demais princípios, a fim de permitir um processo devido e legal.

A compreensão do legalmente devido, na vertente formal, constitui apenas a legalidade de forma, para que o processo se desenvolva conforme o Direito. É dizer: será legalmente formal se atender à ordem legal de concatenação de atos processuais. Somente.

Essa vertente é a mais óbvia.

Não obstante, no direito americano desenvolveu-se a ideia de um devido processo legal substancial. Com isso, quis mencionar o direito estadunidense, que é devido – e, assim, atende ao preceito do due process of Law – o processo que gera, ao final, uma decisão jurídica substancialmente devida.

Trata-se de um desenvolvimento da doutrina que questiona a separação dos poderes, com base na supremacia da Constituição.

A percepção da doutrina constitucional americana, em face da instituição de um novo modelo de Estado, regido por uma norma suprema (constitucional), postava-se no sentido de reelaboração das teses separatistas das funções estatais até então adotadas. Não havia mais lugar para a supremacia pura e simples seja do executivo, seja do legislativo. A supremacia que se passava a exigir era a do guardião na norma suprema do Estado. De tal modo, judiciário e constituição mostram-se expressões quase sinônimas, reveladoras do mesmo ideal: a defesa do Estado Constitucional e de seus mais notáveis consectários.80

Assim, o desenvolvimento da vertente do devido processo legal substantivo ocorre, no direito americano, como forma de sobrelevar a posição do juiz, por ser aquele que

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A esse respeito: “As decisões jurídicas hão de ser, ainda, substancialmente devidas. Não basta a sua

regularidade formal; é necessário que uma decisão seja substancialmente razoável e correta”. DIDIER JR.,

Fredie. Direito Processual Civil. Ob. cit. p. 10.

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tem o controle da lei máxima do Estado. O processo devido não é apenas o processo que se atenha às regras procedimentais previstas no ordenamento, ou que atenda aos princípios processuais vigentes. É devido, portanto, o processo que contém uma decisão substancialmente devida, assim entendida aquela que se sustenta em face dos preceitos constitucionais vigentes.

O processo devido, na sua acepção substancial, modifica, assim, a atitude hermenêutica do juiz, que se põe acima das normas a fim de que atinja uma decisão adequada. É nesse contexto que o processo passa, então, a ser devido quando o magistrado adequa na sua decisão o conteúdo essencial dos direitos fundamentais previstos81.

Tem uma razão abstrata, nessa vertente, na medida em que impede “privações arbitrárias” sobre os direitos da vida, da propriedade e da liberdade pelo Estado. Esta é uma concepção plástica do princípio, que permite que a aquilo que seja, em um dado momento histórico, considerado desarrazoado ou arbitrário, não o seja em um momento seguinte – permitindo a perenidade do princípio82. Por isso compreendê-lo como cláusula geral.

No direito brasileiro, o Supremo Tribunal Federal apresenta um entendimento peculiar acerca do tema, permitindo que o conceito de “devido processo legal substancial” esteja diretamente ligado ao atendimento dos postulados da proporcionalidade e razoabilidade.

Na visão da corte máxima constitucional brasileira, com arrimo nos postulados da proporcionalidade e razoabilidade, pode o juiz invocar o devido processo legal a fim de obter decisões mais adequadas e, assim, mais “devidas”83.

Assim, o devido processo legal funciona como uma cláusula de controle de todos os atos do estado, que ficam passíveis de análise, pelo Poder Judiciário, quanto à sua

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PEREIRA, Ruitemerg Nunes. O Princípio do Devido Processo Legal Substantivo. Ob. Cit. P. 469.

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MARTEL, Letícia de Campos Velho. O devido processo legal substantivo: Razão abstrata, função e características de aplicabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 320.

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Nesse sentido, válida a transcrição da seguinte passagem de um julgamento: “Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, em face do conteúdo evidentemente arbitrário da exigência estatal ora questionada na presente sede recursal, o fato de que, especialmente quando se tratar de matéria tributária, impõe-se, ao Estado, no processo de elaboração das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade, pois, como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do “substantive due process of law” (CF, art. 5o, LIV), eis que, no tema em questão, o postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 160/140-141 – RTJ 178/22-24): ‘O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita `a rígida observância da diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade – que extrai sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law – acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. (RTJ 176/578-579, Rel. Ministro Celso de Mello, Pleno do STF)”.

proporcionalidade e razoabilidade. É devido, então, o que é proporcional e razoável. O controle da proporcionalidade e razoabilidade ficam a cargo do poder judiciário, na interpretação da cláusula aberta prevista no texto constitucional.