3.4. DA UNIDADE DO ORDENAMENTO
3.4.2. DIREITO E FORÇA
Além do questionamento e da crítica que normalmente se faz acerca do fundamento da norma fundamental, como se mostrou no tópico anterior, a teoria da norma fundamental é, ainda, objeto de uma outra crítica. Crítica essa muito frequente, que não se refere mais à circunstância da existência de uma norma fundamental, mas ao seu conteúdo363. A
norma fundamental, assim como se tem aqui explicitado, estabelece que é preciso obedecer ao poder originário (que é o mesmo poder constituinte). Mas o que é, em si, o poder originário? Ele, segundo Bobbio, é o conjunto de forças políticas que num determinado momento histórico364 tomaram o domínio e estabeleceram um novo ordenamento jurídico.
Questiona-se, então, que fazer depender todo o sistema normativo do poder originário significa, dizem alguns, reduzir o direito à força. Em primeiro lugar, não se deve
361 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Tradução Maria Celeste C. J. Santos; revisão
técnica Claudio de Cicco; apresentação Tercio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p. 65.
362 Idem, ibidem. 363 Idem, ibidem, p. 65.
364 Sobre a formação histórica do Direito e do Estado, consulte-se VECCHIO, Giorgio Del. Lições de Filosofia
do Direito. Tradução António José Brandão; revisão e prefácio Luís Cabral de Moncada. Coimbra: Coimbra Editora, 1979, p. 517-526.
confundir o poder a força365 (particularmente com a força física). Falando em poder originário,
falamos das forças políticas que instauraram um determinado ordenamento jurídico. Que essa instauração tenha acontecido por meio do emprego da força física não está absolutamente implícito no conceito de poder. Pode-se muito bem imaginar, por exemplo, um poder que repouse sobre o consenso. Qualquer poder originário, afirma Bobbio, ampara-se um pouco sobre a força e um pouco sobre o consenso366.
Quando a norma fundamental prescreve que se deve obedecer ao poder originário, não deve ela ser interpretada, de modo absoluto, no sentido de que todos devem se submeter à violência, mas, sim, no sentido de que devemos nos submeter àqueles que têm o poder coercitivo. E esse poder, é bom destacar, pode estar na mão de alguém por força de um consenso geral, porque esse alguém é um líder367. Os detentores do poder são aqueles que têm
a força necessária para fazer respeitar as normas que eles elaboram. Nesse sentido, a força é um instrumento necessário do poder. Isso, contudo, não significa que ela, a força, seja o fundamento. A força é necessária para exercer o poder, mas não para justificá-lo368.
Ao se afirmar aqui que o Direito é fundado em última instância sobre o poder coercitivo, o que se deseja dizer é o seguinte: é que o poder coercitivo é o poder de fazer respeitar, podendo para isso recorrer à força, as normas estabelecidas. Quando Bobbio afirmar isso, é preciso deixar claro, ele não está dizendo absolutamente nada de diferente daquilo que repetidamente afirma em relação ao Direito como um conjunto de regras com eficácia reforçada. Se o Direito é um conjunto de regras com eficácia reforçada, isso implica dizer que o ordenamento jurídico é impensável sem o emprego, ainda que eventual, da força. Ou seja, não se pode falar em ordenamento jurídico desvinculado da ideia de força. Colocar o poder como o fundamento último de uma ordem jurídica positiva não quer dizer reduzir o Direito à força, mas simplesmente reconhecer que a força é necessária para a realização do Direito, como já sustentava Rudolph Jhering369.
365 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Tradução Maria Celeste C. J. Santos; revisão
técnica Claudio de Cicco; apresentação Tercio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p. 65- 66.
366 Idem, ibidem, p. 66.
367 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. 8. ed. São
Paulo: Atlas, 2015, p. 242. Líder ou poder-liderança é o poder de produzir consenso, na medida em que determina quem participa ou não da tomada de decisão.
368 BOBBIO. Op. cit., p. 66.
369 JHERING, Rudolph. A luta pelo direito. 3. ed. Tradução José Cretella Jr. e Agnes Cretella. São Paulo: Revista
Dizer isso não é senão reforçar o conceito de Direito como ordenamento com eficácia reforçada. Reforçada porque, se o Direito não for obedecido em razão do consenso, o será por meio da força. Se a força é necessária para a realização do Direito, então existe ordem jurídica (ou seja, que corresponde à definição que Bobbio tem dado ao Direito) somente enquanto se impõe pela força. Dito de outro modo, o ordenamento jurídico existe enquanto seja eficaz370. Isso implica ainda uma diferença entre a consideração da norma específica (ou
singular) e a do ordenamento em seu conjunto. Como se sabe, uma norma singular (individualmente considerada) pode ser válida, mas não ser eficaz. Contudo, o ordenamento jurídico, considerado em seu conjunto, só é válido, segundo Bobbio, se for eficaz.
A norma fundamental que manda obedecer aos detentores do poder originário é aquela que legitima o poder originário a exercer a força. E, nesse sentido, o exercício da força para fazer obedecer às normas é uma característica do ordenamento jurídico371. A norma
fundamental, tal como aqui concebida, é verdadeiramente a base do ordenamento jurídico. Aqueles que receiam que com a norma fundamental, como foi aqui concebida, se realize a redução do Direito à força, preocupam-se, ao ver de Bobbio, não tanto com o Direito, mas com a justiça. Essa preocupação, todavia, é descabida, de acordo com Bobbio. A definição do Direito, adotada pelo professor italiano, não coincide com a de justiça. A norma fundamental está na base do Direito como ele é (o Direito Positivo), e não no Direito como deveria ser (o Direito justo). Ela autoriza aqueles que detêm o poder a exercer a força, mas não declara que, por conta disso, o uso da força seja justo só pelo fato de ser vontade do poder originário. Ela confere uma legitimação jurídica, não moral, do poder372. O Direito, como ele
é, é reflexo dos mais fortes, não dos mais justos. Mas não se nega, no entanto, que o melhor é que os mais fortes tentem ser, também, os mais justos.
Existe um outro modo de se compreender as relações entre o Direito e a força? Sim, há. Essa outra maneira foi defendida por Alf Ross, mas se apoia, sobretudo, em Kelsen. Para explicar essa ideia em poucas palavras, até agora, e a partir da lição de Bobbio373, tem-se
defendido que a força é um instrumento para a realização do Direito (entendido no sentido
370 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Tradução Maria Celeste C. J. Santos; revisão
técnica Claudio de Cicco; apresentação Tercio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p. 67.
371 Idem, ibidem. 372 Idem, ibidem, p. 67. 373 Idem, ibidem, p. 68.
amplo como Ordem Jurídica). A teoria apresentada por Hans Kelsen374 e defendida por Alf
Ross375 sustenta, ao contrário, que a força é o objeto376 da regulamentação jurídica. Em outras
palavras, que por Direito deve se entender não um conjunto de normas que se tornam válidas por meio da força, mas um conjunto de normas que disciplinam o exercício da força em uma determinada sociedade.
Quando Kelsen afirma que o Direito é um ordenamento coercitivo, quer dizer que é composto por normas que regulam a coação, ou seja, que dispõem sobre a maneira pela qual se devem aplicar certas sanções. Aqui transcrevo para ser fiel às palavras do autor:
Uma regra é uma regra jurídica não porque a sua eficácia é garantida por uma outra regra que dispõe uma sanção; uma regra é uma regra jurídica porque dispõe uma sanção. O problema da coerção não é o problema de garantir a eficácia das regras, mas o problema do conteúdo das regras377.
Igualmente claro a esse respeito é Alf Ross:
Devemos insistir sobre o fato de que a relação entre as normas jurídicas e a força consiste em que elas dizem respeito à aplicação da força e não em que são protegidas por meio da força. Um sistema jurídico nacional é um conjunto de normas que dizem respeito ao exercício da força física378.
Resta claro, então, que esse modo de entender o Direito, que desloca a força de instrumento para objeto da regulamentação jurídica, está estritamente ligada à teoria que considera como normas jurídicas somente as normas secundárias379, ou seja, as normas que têm
como destinatários380 os órgãos judiciários. Não é por acaso, bem observa Bobbio, que Kelsen
levou ao extremo a tese por ele defendida de que as normas jurídicas são somente as normas secundárias, a ponto de denominá-las como primárias381.
Convém lembrar que se entende por normas secundárias aquelas que regulam o modo e a medida em que devem ser aplicadas as sanções. Se a sanção é, em última análise, um ato de força, as normas, ao controlarem a aplicação das sanções, disciplinam na verdade o exercício da força. Se isso é certo, e Kelsen o confirma, seja pela presença da definição do
374 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 4. ed. Tradução Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins
Fontes, 2005, p. 29.
375 ROSS, Alf. Direito e Justiça. Tradução Edson Bini; revisão técnica Alysson Leandro Mascaro. Bauru: Edipro,
2003, p. 77.
376 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Tradução Maria Celeste C. J. Santos; revisão
técnica Claudio de Cicco; apresentação Tercio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p. 68.
377 KELSEN. Op. cit., p. 29. 378 ROSS. Op. cit., p. 78. 379 BOBBIO. Op. cit., p. 68.
380 Consulte-se BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. 2. ed. rev. Tradução Fernando Pavan Baptista e
Ariani Bueno Sudatti; apresentação Alaôr Caffé. Bauru: Edipro, 2003, p. 119-124.
Direito como regra que regula a força, seja pela identificação das normas jurídicas com as normas secundárias (a norma, ou a parte dela, que regula a sanção), a recusa desse modo de entender as relações entre Direito e força pode ser empreendida com os mesmos argumentos com que Bobbio, em outro livro382, rechaça a consideração das normas secundárias como únicas
normas jurídicas.
Afora isso, Bobbio ainda acrescenta alguma coisa do ponto de vista da teoria do ordenamento jurídico. A definição de direito como um conjunto de regras para o exercício da força é uma definição do direito que, segundo Bobbio383, pode ser classificada como uma
definição a respeito do conteúdo do direito. Contudo, trata-se de uma definição extremamente limitativa, como ressalta o professor italiano. Caso se considere as normas singulares (normas específicas, por exemplo, a sentença) de um ordenamento, esse aspecto limitado da definição material acima fica, desde logo, patente.
E por quê? Porque se compreende como norma jurídica não apenas aquelas que proíbem um certo comportamento, sob pena que seja aplicada uma sanção, mas também aquelas que prescrevem obrigações, permissões ou faculdades. Como Bobbio384 afirma por mais de uma
vez, a juridicidade de uma norma não é determinada pelo seu conteúdo (nem pela forma, nem pelo fim...), mas, simplesmente, pelo fato de pertencer ao ordenamento jurídico.
E esse fato, por sua vez, é determinado graças ao raciocínio regressivo que parte da norma jurídica inferior em direção à superior, até que se chegue à norma fundamental. Caso se considere o ordenamento jurídico em seu conjunto, é certamente adequado afirmar que um ordenamento se torna jurídico quando se vêm formando regras pelo uso da força (migra-se da fase do uso indiscriminado para o uso controlado da força). Ou seja, o ordenamento é jurídico quando ele, no seu todo, foi imposto, inicialmente, pela força. Mas, uma vez criado, o próprio ordenamento jurídico, no minuto seguinte, passa a controlar o exercício da força.
Contudo, é preciso esclarecer que tal afirmação não significa afirmar que, em consequência desse raciocínio, um ordenamento jurídico é um conjunto de regras para o exercício da força. As regras para o exercício da força são, em um ordenamento jurídico, aquela
382 BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. 2. ed. rev. Tradução Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno
Sudatti; apresentação Alaôr Caffé. Bauru: Edipro, 2003, passim.
383 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Tradução Maria Celeste C. J. Santos; revisão
técnica Claudio de Cicco; apresentação Tercio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p. 69.
parte de regras que serve para ordenar (controlar) a sanção385 e, por consequência, para tornar
mais eficazes as normas de conduta e o próprio ordenamento em sua totalidade. Mas o objetivo de todo legislador, segundo Bobbio, não é organizar a força em si, mas organizar a vida em sociedade mediante, se necessário, o exercício da força386.
Por fim, ainda de acordo com Bobbio, as definições de Hans Kelsen e Alf Ross parecem limitativas também no que diz respeito ao ordenamento jurídico considerado no seu todo (em conjunto), porque tendem a confundir a parte com o todo, o instrumento com o fim387.
O ordenamento jurídico não é, no seu todo, regulador do exercício da força, as normas secundárias é que o são. O ordenamento jurídico não contém apenas normas secundárias, logo, não pode ser reduzido a elas. Feitas tais considerações em torno da relação entre o Direito e a força, de acordo com o pensamento de Bobbio, cabe agora, no momento seguinte, compreender a visão desse autor acerca do ordenamento jurídico compreendido como sistema.