Direito natural e direito positivo em Roma

A filosofia do direito em Roma relaciona-se de modo muito estreito com a doutrina estoica, escola filosófica ateniense fundada por Zenão127. Os estoicos defendiam que o indivíduo podia moldar o seu caráter com o intuito de atingir a independência interior. A austeridade e a firmeza moral eram qualidades que, cultivadas, permitiriam ao homem manter-se sereno e indiferente às tentações, às brutalidades e aos infortúnios, isto é, resignar-se à boa ou à má sorte. A mensagem central era a de que o homem, para ser sábio e alcançar a felicidade, deveria viver de acordo com a razão. A classe intelectual e os juristas romanos compartilhavam dessa concepção filosófica e, consequentemente, a teoria do direito romano apresenta traços dessa doutrina. Cícero escreveu textos filosóficos em que os ensinamentos estoicos são evidentes. Mais tarde, os primeiros filósofos cristãos serão muito influenciados pelo estoicismo.

O pensamento grego sobre o direito natural foi lapidado pelos juristas romanos, os primeiros a pensarem o direito sistematicamente. Pode-se dizer que a ciência jurídica foi “inventada” por eles. Como os gregos, os romanos também fazem a dicotomia entre direito natural e direito positivo ou, respectivamente, “jus gentium” e “jus civile”.

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A cultura grega foi absorvida pela romana e, por isso, é possível falar do mundo clássico como um contínuo greco-romano (KELLY, 2010).

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Cícero foi o primeiro filósofo a abordar o direito como uma ciência autônoma, dotada de métodos e princípios próprios. O filósofo e jurista de Arpino elaborou o conceito de direito natural que foi, possivelmente, o ponto de partida para a doutrina jusnaturalista medieval128.

É em Cícero, escrevendo com generoso desprendimento acadêmico, que encontramos a concepção do direito natural que não só se assemelha muito aos ensinamentos cristãos como também, muito provavelmente, contribuiu para a formação desses ensinamentos (KELLY, 2010, p. 75).

No tratado Das leis, Cícero concebe a natureza como fonte de preceitos para as condutas humanas, fonte a que todas as pessoas podem ter acesso por meio da razão. Esses mandamentos são eternos e atemporais e possuem como matriz uma “lei suprema”, “presente dos deuses ao gênero humano” (CÍCERO, 1967, p. 64). O homem distingue o justo do injusto por meio de sua inteligência. Esta “sabedoria prática” ou, em outros termos, esta “força da natureza”, permite ao homem discernir o certo do errado.

A lei é a força da Natureza, é o espírito e a razão do homem dotado de sabedoria prática, é o critério do justo e do injusto. Mas, como esta discussão trata de assuntos de interesse do povo, às vezes teremos de nos expressar de formar popular e imitar o povo, que chama de lei a disposição escrita que permite ou proíbe tudo o que deseja. Sem dúvida, para definir Direito, nosso ponto de partida será a lei suprema que pertence a todos os séculos e já era vigente quando não havia leis escrita nem Estado constituído (CÍCERO, 1967, p. 41).

A “lei suprema” de que fala Cícero corresponde a uma lei superior. O jurista de Arpino a distingue da lei escrita, proclamada pelo Estado instituído, aquela que o povo conhece. O homem, ao cometer uma atrocidade, desrespeita um mandamento racional, mesmo se a lei escrita não definir seu comportamento como criminoso. O erudito romano

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É possível afirmar que o vocabulário da Igreja Católica formou-se no mundo romano (KELLY, 2010). No mesmo sentido, “foi principalmente a doutrina de Cícero sobre o direito natural que representou a posição estoica para cristãos como Lactâncio e Ambrósio e, assim, influenciou a Idade Média” (WATSON, 1971,

apud KELLY, 2010, p. 235 e 236). Ambrósio e Agostinho receberam o direito natural de Cícero, batizaram-

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exemplifica seu pensamento citando o estupro cometido por Tarquínio contra Lucrécia: “E mesmo durante o reinado de Lúcio Tarquínio não havia lei escrita alguma em Roma sobre o estupro, não diremos por isso que o atentado de Sexto Tarquínio contra Lucrécia, filha de Tricipitino, não foi uma violação da Lei eterna” (CÍCERO, 1967, p. 65). A sabedoria impele o homem ao bem e o faz evitar o mal. Esta razão natural não precisa ser redigida para vigorar, pois deriva da mente divina. Sendo assim, as leis estatais são subordinadas a este mandamento absoluto e alguns de seus princípios derivam da lei da natureza, como a legítima defesa, o impedimento de fraudar o outro e a obrigação dos pais de cuidarem de seus filhos e o dever destes de ampará-los na velhice.

Mais tarde, o cristão Lactâncio escreveu que o conceito de Cícero sobre “lei de Deus” é “quase divino”. A definição, a que Lactâncio se refere, está em Da República, obra em que o jurista romano discorre sobre as diferentes formas de governo129.

O verdadeiro direito é a reta razão de acordo com a natureza, difundida entre todos os homens; constante e imutável, deve chamar os homens ao dever por seus preceitos e, por suas proibições, impedi-los de fazer o mal; e ela nada ordena ou proíbe em vão aos homens corretos, conquanto suas regras e restrições sejam desperdiçadas com os malvados. Privar-se dessa lei é impiedade, melhorá-la é ilícito, revogá-la é impossível; não podemos ser dela dispensados por ordem quer do Senado, quer da assembleia popular; não precisamos que ninguém no-la esclareça ou interprete; não será ela uma em Roma e outra diferente em Atenas, nem será diversa amanhã do que é hoje; mas uma única e mesma lei, eterna e imutável, obrigará todos os povos e todas as idades; e Deus, seu criador, explanador e promulgador, será, por assim dizer, o único e universal soberano e governador de todas as coisas; e quem quer que a ela desobedeça, terá por esse ato voltado as costas a si mesmo e à própria natureza do homem , e pagará a mais pesada das penas, mesmo que se esquive das outras punições que foram julgadas adequadas à sua conduta (CÍCERO, apud KELLY, 2010, p. 76). A leitura do trecho acima revela que, para Cícero, a lei natural é aquilo que se encontra e se confirma em todos os povos e em todos os tempos. Essa lei declara de modo

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Como se disse, os jusnaturalistas medievais utilizaram termos e conceitos romanos para desenvolverem suas teorias. Cícero, para os estudiosos da Idade Média, era considerado um pagão justo. Pensadores fundamentais do cristianismo, como Ambrósio e Santo Agostinho, foram profundamente influenciados por ele.

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incontestável o justo e o injusto e seus mandamentos e proibições são deduzidos pelos homens sábios.

Ainda no campo do direito romano, pode-se afirmar que a concepção do jurisconsulto Gaio acerca do direito natural não se afina com a de Cícero no que diz respeito à superioridade e ao caráter primordial da lei da natureza. Para Gaio, o preceito natural expressa aquilo que o bom senso recomenda. Os fatos da vida, naturalmente, sugerem o correto tratamento jurídico. Assim, o “jus gentium”, uma espécie de direito natural, é inspirado em uma razão natural, retirada do costume e do cotidiano. Os preceitos naturais são comuns a todos os povos. Por outro lado, o “jus civile” limita-se a um determinado povo e é por ele posto, ou seja, é um tipo de direito positivo. No início das

Institutas, escritas entre 130 e 180 d.C., consta a seguinte distinção:

O direito civil e o direito das gentes devem ser distinguidos: todos os povos que são regidos por leis e pelos costumes têm um direito que lhes é próprio em parte e em parte comum a todos os homens. Com efeito, o direito que cada povo estabelece para si mesmo é o direito próprio à cidade: chama-se direito civil porque é o direto especial da cidade. Mas o direito que a razão natural estabeleceu entre os homens, que é igualmente observado entre todos os povos, chama-se direito das gentes, isto é direito de todas as nações (GAIO, 2004, p. 11).

Paulo, jurisconsulto romano, acrescenta a imutabilidade ao direito natural. Enquanto o “jus civile”, isto é, o direito particular pertencente à cidade, é modificável por uma nova norma ou costume, o “jus gentium” é imutável e universal.

Os direitos naturais igualmente guardados entre todos os povos, constituídos por uma espécie de providência divina, permanecem sempre firmes e imutáveis. Os direitos que cada nação constitui para si muitas vezes se mudam, ou pelo tácito consenso do povo, ou pela promulgação de outra lei (in PAULO, apud CRETELLA, 1995).

O jurista Paulo vincula o direito natural a uma inspiração divina e, sendo assim, o “jus gentium” determina aquilo que é bom e o civil o que é útil (BOBBIO, 1995).

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