A Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) eternizou no seu primeiro artigo a dignidade da pessoa humana como bem jurídico a ser tutelado pelos países membros da ONU (Organização das Nações Unidas), independentemente da cultura, religião, política, economia dos povos, ipsis literis: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade”. (grifo nosso)
Originariamente na Declaração Universal temos os direitos civis e políticos e os direitos econômicos, sociais e culturais estabelecidos num mesmo documento. Direitos estes que contem dois grandes valores inerentes à vida humana, à liberdade e à igualdade.
O conceito de liberdade é delineado de acordo com os direitos civis e políticos e o de igualdade intimamente ligada aos direitos econômicos, sociais e culturais dos povos. A pessoa humana, portanto, sem estes direitos com citados valores incorporados não poderia classificar sua vida como digna.
Mister salientar que, sob a tutela estatal ou internacional protetiva dos direitos fundamentais, temos, como grande fundamento, a dignidade da pessoa humana.
Os países membros da ONU alinharam sua legislação em torno da promoção e proteção da dignidade humana, uma vez que o objetivo principal da Organização Internacional é a harmonia entre os povos e a paz mundial.
Assim, a concepção moderna de Direitos Humanos é enunciada pela Declaração Universal de 1948 e reiterada pela Declaração de Viena de 1993.
Contudo, pela doutrina do direito internacional é notório que a Declaração não exige vinculação jurídica, ou seja, o fato de o país ser signatário da Declaração não exige nenhuma alteração no ordenamento jurídico daquele país, que inclusive pode lecionar contrariamente.
O comprometimento/vinculação vem com a assinatura de tratados que necessariamente é a principal fonte do Direito Internacional Público.
Até a década de 60, as regras para elaborar, concluir, aplicar e interpretar um tratado era as consuetudinárias. Diante da necessidade de criar fontes formais para o Direito Internacional Público, já que há conflitos doutrinários na aplicação das normas internacionais consuetudinárias. Então a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, datada de 26 de maio de 1969, mas com entrada em vigor internacional em 27 de janeiro de 1980, fez por bem elencar em seu artigo segundo o alcance, a hermenêutica e a formalização dos tratados no âmbito internacional, senão vejamos,
Artigo 2:
Expressões Empregadas
1. Para os fins da presente Convenção:
a) "tratado" significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.
A denominação para tratado segundo Lambert (2006, p. 60) não tem prevalência, já que na prática uma gama de nomes é utilizada como acordo, convenção, protocolo, declaração, pacto, carta, ato, estatuto. O que tem valor axiológico é seu conteúdo mandamental.
No ano de 1966 há a promulgação e ratificação de dois importantes pactos originados da Declaração Universal dos Direitos Humanos, a saber, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos
Econômicos, sócias e Culturais.
A partir do reconhecimento destes Pactos pelos Estados Membros, os mesmos se vincularam juridicamente, criando, inclusive, instrumentos capazes de forçar o seu cumprimento. Este ato jurídico trouxe reflexos no ordenamento jurídico interno dos Estados Membros, o qual passou a se alinhar em consonância a tais pactos internacionais, desenvolvendo, a partir de então, uma postura legislativa global no que tange aos Direitos Humanos.
O Brasil é um bom exemplo deste alinhamento legislativo, pois mesmo sendo signatário de tais Pactos Internacionais, e estando sob a égide de uma forma de governo ditatorial, durante mais de duas décadas (1964-1988), era premente o clamor da sociedade pela construção democrática, graças à onda de cooperação entre os povos, com busca à segurança e paz mundial, pela transformação e modificação dos alicerces, políticos, econômicos, civis, sociais, culturais vivenciados pelos Estados Membros.
A promulgação da Constituição Federal em 1988 reorganizou a vida dos cidadãos brasileiros em todos os aspectos, bem por isso, é comumente chamada Constituição-Cidadã.
A formação de um Estado Social e Democrático de Direito faz surgir um novo despertar, com a inserção na lei constitucional dos direitos fundamentais, nesse sentido Sarlet:
No que concerne ao processo de elaboração da Constituição de 1988, há que se fazer referência, por sua umbilical vinculação com a formatação do catálogo dos direitos fundamentais na nova ordem constitucional, à circunstância de que esta foi resultado de amplo processo de discussão oportunizado com redemocratização do País após mais de vinte anos de ditadura militar. (2002, p. 63)
No mesmo sentido, Arendt (1989) leciona que os Direitos Humanos não são um dado, mas um construído, uma invenção humana, em constante processo de construção e reconstrução.
Há, contudo para Marmelstein (2009, p. 27), para melhor elucidação dos direitos fundamentais, “que se fazer distinção entre os direitos do homem, os direitos humanos e os direitos fundamentais, salientando que estes (direitos) são ligados a dignidade pessoa humana”.
homem aqueles ainda não positivados, vinculados a natureza humana. Para Bobbio (1992) os direitos do homem são direitos históricos, nascidos, portanto, em circunstâncias de lutas em defesa de novas liberdades, de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.
De acordo com Marmelstein:
Os direitos do homem possuem um conteúdo bastante semelhante ao direito natural. Não seriam propriamente direitos, mas algo que surge antes deles e com fundamento deles. Eles (os direitos do homem) são a matéria- prima dos direitos fundamentais, ou melhor, os direitos fundamentais são os direitos do homem positivados. (2009, p. 26)
Por dedução lógica, o conceito dos Direitos Fundamentais é inerente ao ser humano, reconhecidos e positivados no ordenamento interno de um Estado, geralmente através de regras constitucionais, por se tratar de uma ferramenta de promoção e proteção do ser humano.
A seguinte definição de Marmelstein se faz cumpridora do papel de conceituar direitos fundamentais, da seguinte forma:
Os direitos fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à idéia de dignidade da pessoa humana e de limitação de poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico. (2008, p. 20)
Leciona internacionalmente no mesmo sentido J.J. Gomes Canotilho e Luzia Marques da Silva Cabral Pinto, e no âmbito nacional Ingo Wolf Sarlet e Flávia Piovesan.
O termo Direitos Humanos, então, deve ficar reservado para aqueles direitos vinculados e emanados à dignidade da pessoa humana, mas positivados no âmbito internacional.
Portanto, para tal positivação nada melhor que o Pós Segunda Guerra Mundial, cenário ideal para a reconstrução dos direitos humanos a orientar a ordem internacional moderna, sendo que estes (direitos humanos) devem ser entendidos em um único bloco, sem distinção da natureza do direito, inseparáveis, dependentes e relacionados entre si.
Os direitos humanos compõem, assim, uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catálogo de direitos civis e políticos ao catálogo de direitos sociais, econômicos e culturais. Consagra-se, deste modo, a visão integral dos direitos humanos. (2012, p. 290)
Os Direitos Fundamentais são diplomas constitucionais, que em razão do seu aspecto material tem base axiológica a dignidade da pessoa humana, portanto, somente pode ser enquadrado nesta categoria aquele que o poder constituinte (leia- se: povo) reconheceu como tal. Neste sentido, a lei nunca deverá criar Direitos Fundamentais, quando muito consagrá-lo ou discipliná-lo.