A sentença apelada começou por enunciar estar em causa a restituição provisória da posse da parcela de terreno que consubstancia uma rampa de acesso ao prédio dos Requerentes.
Passou a elencar os três requisitos para a procedência da providência cautelar de restituição provisória de posse, nomeadamente:
a)- a posse ; b)- o esbulho ; c)- a violência.
Concluiu, no sentido dos Requeridos beneficiarem da presunção de propriedade decorrente do registo (artº.
7º, do Cód. de Registo Predial), pois a referenciada parcela denominada “rampa de acesso” encontra-se integrada em prédio cujo direito de propriedade se encontra registado a favor dos Requeridos.
E, acrescenta, não terem os Requerentes a posse do direito de propriedade, ou de outro direito real, que mereça a tutela do direito, determinando, assim, a revogação da providência anteriormente decretada, ou seja, concluindo por juízo de improcedência da pretensão dos Requerentes.
Invoca o Apelante entender no sentido de ter um direito de propriedade pleno, mas que subsidiariamente irá ser avaliado em sede de acção principal, e poderia ter sido atendido nos presentes autos, a existência de uma servidão de passagem.
Acrescenta ter sido efectuada prova dos três requisitos enunciados – posse, esbulho e violência-, devendo, assim, ser revogada a decisão apelada, substituindo-a por outra que decida pelo decretamento da providência requerida.
Na resposta apresentada, os Apelados negam existir, ou que tenha sequer existido, qualquer servidão a onerar o prédio dos Requeridos e a favor do prédio do Requerente.
Pelo que, “não se tendo provado a posse justificadora da pretendida restituição por parte dos Requerentes, nem qualquer outro direito real de gozo que goze da proteção possessória concedida pelo artigo 377.º do Código de Processo Civil, tem, efetivamente, que proceder a oposição deduzida pelos Requeridos e, por via disso, improceder a providência cautelar”.
Analisemos.
- da providência cautelar de restituição provisória de posse
Prevendo acerca de um dos procedimentos cautelares especificados ou nominados, prescreve o artº. 377º, do Cód. de Processo Civil, que “no caso de esbulho violento, pode o possuidor pedir que seja restituído provisoriamente à sua posse, alegando os factos que constituem a posse, o esbulho e a violência”.
Acrescenta o normativo seguinte – 378º -, acerca dos termos em que a restituição é ordenada, que “se o juiz reconhecer, pelo exame das provas, que o requerente tinha a posse e foi esbulhado dela violentamente, ordena a restituição, sem citação nem audiência do esbulhador”.
Por fim, o artº. 379º, nº. 1, do mesmo diploma, salvaguardado a defesa da posse mediante providência não especificada, estatui que “ao possuidor que seja esbulhado ou perturbado no exercício do seu direito, sem que ocorram as circunstâncias previstas no artigo 377.º, é facultado, nos termos gerais, o procedimento cautelar comum”.
A correspondência substantiva dos presentes normativos, no âmbito da tutela possessória, encontra-se plasmada nos artigos 1277º a 1279º, do Cód. Civil, dispondo o primeiro, acerca da acção directa e defesa judicial (defesa da posse), que “o possuidor que for perturbado ou esbulhado pode manter-se ou restituir-se por sua própria força e autoridade, nos termos do artigo 336.º, ou recorrer ao tribunal para que este lhe mantenha ou restitua a posse”.
Acrescenta o nº. 1 do artº. 1278º, estatuindo acerca da manutenção e restituição da posse, que “no caso de recorrer ao tribunal, o possuidor perturbado ou esbulhado será mantido ou restituído enquanto não for convencido na questão da titularidade do direito”, aduzindo o normativo seguinte, acerca do esbulho violento, que “sem prejuízo do disposto nos artigos anteriores, o possuidor que for esbulhado com violência tem o direito de ser restituído provisoriamente à sua posse, sem audiência do esbulhador”.
A restituição provisória constitui, assim, “um meio de defesa da posse (….), ao serviço do possuidor, contra actos de esbulho violentos”, de forma a garantir-se a “reconstituição da situação possessória anterior (…), de modo célere e eficaz”, e facultar-se ao lesado “a devolução da posse”
e impedir-se “a persistência da situação danosa e o agravamento dos danos”.
Desta forma, os possuidores, “ao menos enquanto não forem convencidos da existência de uma posição jurídica que se sobreponha ao exercício dos seus poderes, são merecedores de tutela jurisdicional pelo simples facto de publicamente se apresentarem como titulares dos bens”.
Configura-se, assim, como uma medida cautelar “através da qual os tribunais podem revelar a sua função social na defesa de interesses juridicamente protegidos, o que ressalta com mais evidência quando o esbulho incide sobre prédio destinado a habitação ou ao exercício de uma actividade económica, casos em que a actuação ilícita do esbulhador é susceptível de causar graves prejuízos a exigir a reposição urgente da anterior situação”.
E, apesar de intimamente ligado à tutela possessória, nada impede que o presente procedimento cautelar seja aproveitado “como instrumento adequado a tutelar, a final, o direito de propriedade ou outro direito real posto em causa com a conduta do requerido” [10].
Ora, um dos pressupostos da admissibilidade de recurso ao presente procedimento cautelar, com natureza antecipatória, pois assegura a satisfação provisória do possuidor, é a qualidade de possuidor do requerente. O que nos conduz, ainda que abreviadamente, á análise do instituto da posse.
- do conceito e natureza do instituto da posse
Conceptualizando a sua noção, prescreve o art.º 1251º do Cód. Civil, que “posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real”.
Afigurando-se como aparência jurídica, a posse é configurada como “um direito provisório, enquanto que a propriedade e outros direitos reais são definitivos. A posse não constitui um ónus sobre a coisa. Os direitos do possuidor aproximam-se do proprietário, mas são, ao mesmo tempo menos fortes do que os deste. Perante o proprietário é sempre uma posição debilitada” [11].
Esta realidade é, porém, susceptível de tutela jurídica, começando por aparecer “como uma realidade jurídica (ou com consequências jurídicas) primária, mal conformada, envolvida num ambiente caótico, mas destinada a matéria única, pródiga e fecunda de todo o direito patrimonial”, justificando-se a sua protecção “porque a lei quer combater a defesa privada, a fraude, a violência, etc.; intervindo contra o esbulhador ou perturbador em nome da paz social, que, por ser interesse colectivo, é o que a lei directamente protege”, configurando-se assim a tutela possessória como a “protecção da paz em geral, oposição á justiça privada, que uma sociedade medianamente organizada não pode tolerar” [12].
O processo judiciário de defesa da posse destina-se, assim, á protecção do “estado de facto que constitui a essência da posse contra qualquer acto que signifique uma ameaça, ou uma violação à existência da relação material, proibindo as ameaças á sua existência, a perturbação do seu exercício e impondo a restituição do objecto da posse sempre que o possuidor dele tenha sido esbulhado”, mantendo, deste modo, o processo possessório “a relação material, o estado de facto, enquanto não se demonstrar, embora no próprio processo (….) que ele não corresponde a uma relação jurídica” [13].
De acordo com a doutrina e jurisprudência dominantes, no direito português foi consagrada a concepção subjectiva da posse [14]. Desta forma, será necessário que se concretizem no caso concreto dois elementos, um material designado por corpus e outro psicológico com o nome de animus.
O corpus traduz-se na realização de actos materiais (detenção, fruição, ou ambos conjuntamente) praticados sobre a coisa com o exercício de certos poderes sobre a mesma [15], ou no domínio de facto sobre a coisa, traduzido no exercício efectivo de poderes materiais sobre ela, ou na possibilidade física desse exercício [16].
Por sua vez, o animus traduz na intenção por parte do sujeito interessado em se comportar como titular do direito real correspondente aos actos praticados, ou na intenção de exercer sobre a coisa como seu titular, o direito real correspondente àquele domínio de facto [17]. Esses actos materiais que o sujeito desenvolve correspondem ao exercício dos poderes que compõem o conteúdo de um direito real. O interessado actua
com a vontade de criar a convicção nas outras pessoas que é o titular do direito a que corresponde a actividade que realiza. A aquisição de um direito real por intermédio do instituto da usucapião tem, assim, por base dois elementos essenciais, que consistem no exercício duma actividade possessória por parte do sujeito interessado e a necessidade de haver decorrido um determinado período de tempo em que se efective tal posse [18].
Relativamente aos caracteres da posse, encontram-se os mesmos elencados nos artigos 1258º a 1262º do Cód. Civil, prescrevendo o primeiro dos normativos que aquela “pode ser titulada ou não titulada, de boa ou de má fé, pacífica ou violenta, pública ou oculta”, sendo que os demais normativos definem e conceptualizam tais espécies.
E, por posse titulada, deve entender-se a “fundada em qualquer modo legítimo de adquirir, independentemente, quer do direito do transmitente, quer da validade substancial do negócio jurídico” – cf., art.º 1259º do Cód. Civil. Sendo que, por modo legítimo de adquirir não pretende afirmar-se qualquer juízo de validade ou procedência, mas antes um juízo de existência e susceptibilidade de, em abstracto, atribuir ou constituir um direito, sendo que, os vícios de forma determinam, inquestionavelmente, a falta de título da posse.
- Da defesa da posse e do ónus probatório na tutela possessória
Através da tutela e da acção possessória pretende-se a “manutenção do estado de facto e, como este é afinal a base de todos os efeitos da posse, é frequente dizer-se que a acção possessória, em rigor um elemento da relação jurídica possessória, é o efeito principal da posse”. E, acrescenta-se, ser “claro que uma das razões porque o estado de facto é tutelado por lei, é porque esta parte do princípio que ele corresponde a um estado de direito ; mas como a defesa possessória é independente da existência da relação jurídica que a posse traduz, sucede haver quem defenda um estado de facto que sabe não traduzir um estado de direito” [19].
A acção possessória revela-se ou reveste-se de várias modalidades, consoante a natureza do acto violador da posse, urgindo in casu ter em consideração a acção de restituição da posse, a qual é definida como aquela que é “concedida ao possuidor que foi esbulhado do uso da coisa possuída, a fim de lhe ser restituída e indemnizado dos prejuízos”, ocorrendo a situação de esbulho quando “o possuidor era privado inteiramente da coisa, ou parte dela, de sorte a não poder continuar a exercer em toda a sua amplitude os seus direitos de possuidor” [20]. Através desta acção, consagrada no citado art.º. 1277º, o possuidor “goza de um direito cujo conteúdo consiste em impor respeito à sua situação, quando se veja inquietado, ou em definitivo, prejudicado de algum modo, inclusive pelo esbulho”, assim se legitimando o direito de accionar, sendo certo que o esbulho, para ser violento, não tem que ser exercido sobre pessoas, podendo-o ser sobre as coisas [21] .
No âmbito do ónus probatório da acção de restituição possessória, é essencial que a parte autora afirme, e prove, a sua situação possessória, incumbindo ao demandado impugná-la, procurando demonstrar “a inexistência de relação entre a parte autora e o objecto que diz possuído, ou também tentando
destruir a afirmação de que essa posse vem sendo gozada de um modo independente.
Procurará o demandado demonstrar que a relação possessória se processa na clandestinidade, provém de mera tolerância do proprietário ou nasceu da violência”.
Como segundo elemento da afirmada pretensão, surge a necessidade de alegação, e prova, da existência de esbulho, o qual pode ser total ou parcial relativamente ao objecto esbulhado, sendo evidente que “a privação do exercício da detenção ou fruição da coisa só constitui esbulho se for ilícita” [22].
Assim, efectuada tal prova, independentemente da intencionalidade ou requisito psicológico presente na conduta do esbulhador, o julgador ordenará que o demandante seja reposto na posse, decisão esta que
“supõe sempre um momento declarativo: o reconhecimento da posse. O Juiz, porém, ao expressar tal declaração e ao reconhecer que mediaram actos de perturbação ou esbulho, sanciona a posse do Autor como direito interdictal face aos restantes sujeitos processuais. Na acção de manutenção impõe o Juiz ao demandado que se abstenha dos actos perturbadores, ou, no caso do esbulho, que o Autor volte a entrar na sua posse” [23] [24].
Deste modo, na tutela possessória (e com maior ênfase na acção principal possessória) o possuidor deve provar a sua posse reportada aos seguintes elementos:
“a)- momento inicial ou facto de aquisição ; b)- qualidade que caracteriza a sua origem ;
c)- continuação dela por todo o tempo prefixado na lei ; d)- qualidade que ela reveste durante o seu curso.
Esta prova, segundo as regras gerais, incumbe ao autor ; mas a tarefa, que poderia ser difícil, é-lhe largamente facilitada, por uma série de presunções legais, derivadas duma prática multisecular, e que, embora juris tantum, importam a inversão do ónus da prova, cumprindo ao réu a prova dos factos em contrário”. Como exemplo, aduz a situação da presunção de não-precaridade, donde decorre presumir-se que o possuidor possui em nome próprio – cf., o nº. 2 do art.º.
1252º [25].
Todavia, a tutela possessória “ assenta num juízo provisório no que concerne à aferição do direito, condicionado à não sobreposição de uma situação jurídica invocada pela parte contrária correspondente á titularidade de um direito real de gozo ou a melhor posse”.
Pelo que, se a provisoriedade já é uma característica ínsita aos procedimentos cautelares, no que concerne à restituição provisória da posse “essa característica surge redobrada: por um lado, o seu deferimento está subordinado à prova sumária da posse ; por outro, a medida fica condicionada a que não seja suscitada, com sucesso, a questão da titularidade do direito real que faça decair a simples protecção do direito aparente.
Deste modo, devido à sua própria natureza, a medida apenas persiste se e enquanto a situação de posse prevalecer no confronto com a posição jurídica do requerido. Deixará de subsistir se o requerente decair na questão da qualidade de verdadeiro possuidor ou quando, apesar dessa
qualificação, for dada prevalência ao requerido”.
Acresce que o paradigma da tutela possessória relaciona-se, conforme definição do instituto, “com o exercício de poderes de facto sobre coisas corpóreas susceptíveis de constituírem objecto de direitos reais de gozo”.
Todavia, “ ainda que falte a titularidade de qualquer desses direitos reais, a simples prova dos poderes de facto que normalmente correspondem à sua exteriorização, é suficiente para motivar a procedência da pretensão cautelar, sem embargo do disposto no art. 1253º do C.C.”
(sublinhado nosso)[26].
- Do esbulho
Já supra enunciámos que o segundo pressuposto ou requisito cujo preenchimento é necessário para a procedência do presente procedimento cautelar, traduz-se no esbulho, o qual, sendo difícil de delimitar relativamente aos actos de mera turbação, “mostra-se imprescindível para definir o âmbito da intervenção das acções de manutenção relativamente às acções de restituição de posse de que a restituição provisória é instrumental”.
A delimitação opera no sentido de que “o esbulho abarca os actos que impliquem a perda da posse, ao passo que os actos de turbação, embora situados para além das simples ameaças dirigidas ao possuidor, não assumem proporções que impeçam a sua conservação” [27].
Na definição de Manuel Rodrigues [28] configura-se uma situação de esbulho “sempre que alguém foi privado do exercício da retenção ou fruição do objecto possuído, ou da possibilidade de o continuar”.
- Da violência
O último dos pressupostos do presente procedimento cautelar exige ou demanda a existência de comportamentos do requerido que traduzam actos de violência.
Doutrinária e jurisprudencialmente têm existido divergências no preenchimento do presente conceito.
Assim, enquanto parte entende que “a violência relevante deve ser necessariamente exercida contra a pessoa do possuidor”, outros entendem que “basta a violência exercida sobre a coisa, designadamente quando esteja ligada à pessoa do esbulhado ou quando dela resulte uma situação de constrangimento físico ou moral”.
Acrescenta o mesmo Autor, após identificar doutrina e jurisprudência acolhedora de ambas as teses, que
“sendo o esbulho uma das formas através das quais se pode adquirir a posse, a sua
qualificação como violento deve ser o resultado da aplicação do art. 1261º do CC, com o que somos transportados, por expressa vontade do legislador, para o disposto no art. 255.º do CC, norma que integra na actuação violenta tanto aquela que se dirige directamente à pessoa do declaratário (leia-se, do possuidor), como a que é feita através do ataque aos seus bens” [29]
[30].
-do (não) preenchimento dos pressupostos da presente providência cautelar nominada
Parece incontornável e incontroverso que é sobre os Requerentes da presente providência cautelar que incidia o ónus probatório dos factos constitutivos ou pressupostos, nomeadamente a aludida posse, esbulho e violência.
Todavia, urge reconhecer, no que concerne ao requisito da posse, que nem sempre é necessária a prova, em simultâneo, do corpus (elemento objectivo) e do animus (elemento subjectivo), pois o quadro legal prevê presunções (exemplificativamente, o nº. 2, do artº. 1252º e o nº. 2, do artº. 1257º, ambos do Cód.
Civil), que implicam fazer incumbir sobre a contraparte o ónus da sua elisão. O que pode permitir, em certas situações em que ocorre apenas o exercício de poderes de facto sobre a coisa, e á míngua de outros elementos factuais, concluir-se pela configuração de uma situação de admissibilidade da tutela possessória.
Ora, a oposição apresentada pelos Requeridos, nos termos da alínea b), do nº. 1, do artº. 372º, do Cód. de Processo Civil, abarcou a impugnação da qualidade de possuidores dos Requerentes, o que logrou obter êxito, nomeadamente através da invocação do direito de propriedade sobre a referenciada parcela de terreno, oponível aos Requerentes, nos termos do 2º segmento do nº. 1, do transcrito artº. 1278º, do Cód.
Civil [31].
Pelo que, fazendo a parcela de terreno, incontroversamente, parte do prédio dos Requeridos, pelo funcionamento da presunção registral, e á míngua de outros elementos factuais, pois não provou que a ocupação tenha ocorrido em consequência de uma aludida permuta de propriedades, não poderia proceder a tutela possessória invocada pelos Requerentes.
Acresce que a situação documentada e apurada, pareceria antes indiciar, ainda que sem respaldo factual, que sobre a identificada parcela de terreno os Requerentes apenas se pudessem identificar como meros detentores, nos termos definidos na alínea b), do artº. 1253º, do Cód. Civil, e não como verdadeiros possuidores. E, como tal, insusceptível da provisória tutela reivindicada.
Por fim, sempre se dirá, ainda, que in casu não se colocaria qualquer questão de reconhecimento de alegada servidão de passagem.
Efectivamente, não só a mesma não foi alegada pelos Requerentes, que não fundaram a tutela possessória na decorrência de qualquer direito real de servidão (que só ora alvitram), como, na presente sede, não tendo tal questão sido sequer apreciada e decidida na sentença recorrida, e não se estando perante matéria de oficioso conhecimento, nunca poderia ser objecto da presente apelação. Destinada, obviamente, á sindicância de decisões onde foram concretamente apreciadas determinadas questões, e não mecanismo ou meio de apreciação de questões novas.
O que determina, sem ulteriores delongas, juízo de improcedência das conclusões recursórias apresentadas, conducente à confirmação da decisão de total improcedência do intentado procedimento cautelar nominado, decorrente da parcial procedência da oposição apresentada.
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Nos quadros do artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, decaindo o Recorrente/Apelante/Requerente, é este responsável pelo pagamento das custas da presente apelação.
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IV.–DECISÃO
Destarte e por todo o exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em:
a)- Julgar improcedente o recurso de apelação interposto pelo Apelante/Recorrente/Requerente JD…, em que figuram como Recorridos/Apelados/Requeridos JC… e MM… ;
b)- Em consequência, decide-se:
I)- Confirmar a decisão (sentença) de total improcedência do intentado procedimento cautelar