Do Estado absoluto à propriedade absoluta

O conceito de polícia, que dominou a relação entre o urbanismo e o direito de propriedade privada até à emergência do planeamento urbanístico funcional em meados do século XX, é um produto do absolutismo iluminista. A ciência de polícia e o direito de polícia, correspondem à derradeira fase de evolução do Estado absoluto, que leva assim a designação de Estado de Polícia

(Polizeistaat)301.

Num sentido lato, polícia identifica-se com governo ou administração, abarcando todas as actividades desenvolvidas pelo soberano para concentrar o

poder estatal302, o que naturalmente inclui também as actividades relacionadas

com o governo das cidades e o desenvolvimento urbano.

O governo público da cidade é, aliás, a preocupação central de um dos textos fundadores da ciência de polícia - o Tratado de Polícia de Nicolas Delamare, publicado na primeira metade do século XVIII -, que exprime um conceito policial de cidade que marcou decisivamente o ideal iluminista europeu

de uma «cidade ilustrada»303_.

Na formulação daquele conceito e na sua difusão em Portugal e em toda a Europa, teve uma influência relevante o médico português António Ribeiro

Sanches304, que publicou o seu Tratado da Conservação de Saúde dos Povos

no rescaldo do Terramoto de 1 de Novembro de 1755305, onde teceu várias

301 _{Sobre o conceito de polícia e a formação do Estado de Polícia v. Guido Astuti, "O absolutismo esclarecido em Itália e o}

Estado de polícia", In Poder e instituições na Europa do Antigo Regime.

302 _{Neste sentido, Pierangelo Schiera, "A «polícia» como síntese de ordem e de bem-estar no moderno Estado}

centralizado", In Poder e instituições na Europa do Antigo Regime, p. 314. Por seu turno, Chiappetti, analisando as implicações emânticas do conceito de polícia, afirma que “não é causual o retorno ao uso do termo «polícia» no seu significado original de bom governo: «politeia»” – cfr. Achille Chiappetti, "Polizia (dir. pubbl.)", In Enciclopedia del Diritto

(XXXIV), p. 122.

303 _{Sobre o conceito policial de cidade no Antigo Regime, com uma referência destacada para a influência do Tratdo de}

Polícia de Nicolas Delamare, v. Pedro Fraile, La otra ciudad del Rey. Ciência de policía y organización urbana en España.

304 _{Sobre a importância de António Ribeiro Sanches na formulação e na difusão do conceito policial de cidade, cfr. Pedro}

Fraile, La otra ciudad del Rey, p. 57.

305 _{Cfr. António Ribeiro Sanches, Tratado da conservaçam da saude dos povos. Sobre o conceito policial de cidade e a}

sua influência no plano e na legislação pombalina da reconstrução de Lisboa, v. o que escrevemos em Claudio Monteiro,

considerações sobre a influência da morfologia urbana nas condições de higiene e saúde públicas, que foram determinantes de algumas das soluções adoptadas no plano e na legislação urbanística pomblina da reconstrução de Lisboa.

A legislação urbanística pombalina é uma peça-chave na transição do Estado de polícia para o Estado liberal de Direito, e na definição do novo modelo de relacionamento que a partir daí se estabeleceria entre o urbanismo e o direito de propriedade privada.

Por um lado, porque ela foi responsável por uma profunda alteração do regime jurídico da propriedade urbana até então existente na cidade de Lisboa, tendo promovido a sua progressiva desamortização e desvinculação, libertando- a dos ónus e encargos característicos da sa estrutura medieval, antecipando, ou em qualquer caso acelerando, um processo de transformação jurídica que viria a culminar quase um século mais tarde com a afirmação do carácter pleno e

absoluto da propriedade pelo Código Civil de 1867306.

Por outro lado, porque pela sua influência na formação do direito do urbanismo moderno, a legislação urbanística pombalina da reconstrução de Lisboa constitui um marco na nossa tradição regulamentar edificatória, que ao longo do século XVIII evolui da tradicional postura local ou municipal, centrada em preocupações de segurança e salubridade e mais vocacionada para dirimir conflitos de vizinhança urbana, para o regulamento de natureza policial, que procura impor uma certa forma de edificar e através dela uma certa concepção

de estética urbana307.

A transição das posturas locais de vizinhança para os regulamentos administrativos de natureza policial é também um marco importante na

transformação do direito do urbanismo num ramo de direito público308, o que viria

definitivamente a consolidar-se com a ruptura da ordem jurídica operada pela Revolução Liberal e a emergência do direito administrativo como um ramo de direito autónomo.

Não foi fácil o relacionamento daqueles regulamentos edificatórios com o direito de propriedade privada, desde a sua origem. Como em todos os outros

306 _{Para maiores detalhes, v. Claudio Monteiro, Escrever Direito por linhas rectas, pp. 107 ss.}

307 _{Sobre a génese dos regulamentos de polícia edificatória, em geral, v. Antonio Bonet Correa, "Acerca del control del}

espacio urbano o las Ordenanzas municipales de polícia, construcción y ornato de la ciudad", In Arquitectura y Urbanismo

en las Ordenanzas de Teodoro Ardemans para Madrid; v. também, para o caso espanhol, Ricardo Anguita Cantero, Ordenanza y policía urbana. Los orígenes de la reglamentación edificatoria en España (1750-1900), e para o francês

Jean-Louis Harouel, L'embellissement des villes. L'urbanisme français au XVIIIe siècle. Não existe uma obra que ofereça uma perspectiva global da génese dos regulamentos de polícia edificatória em Portugal, mas uma análise histórica completa do caso do Porto pode ser encontrada em Anni Günther Nonell, Porto, 1763/1852. A construção da cidade entre

despotismo e liberalismo, em especial a pp. 127 ss.

308 _{É significativa, a esse respeito, a inclusão por Pascoal de Melo Freire das “leis sobre os edifícios” no Direito de Polícia,}

às quais aquele autor dá a maior atenção – cfr. Pascoal José de Melo Freire, "Instituições de Direito Civil Português", Título X, pp. 101 ss.

domínios de actuação policial, a polícia urbana e, mais concretamente, a polícia

das edificações, é especialmente agressiva para os direitos dos particulares309,

pelo que a sua aplicação gera inevitavelmente uma tensão entre a norma reguladora e os interesses sociais.

Paradoxalmente, até, é o direito de propriedade que se constitui originariamente como um limite ao poder de polícia, antes de a polícia

administrativa constituir um limite à propriedade310_.

Na verdade, os mesmos ideiais iluministas que inspiraram a formação da ciência de polícia estão na génese das correntes jusnaturalistas que fortaleceram as doutrinas liberais e democráticas contra o absolutismo. A ideia de propriedade com esfera subtraída ao poder e do Estado como entidade que serve para a proteger por meio do seu direito é uma ideia que se vinha

desenvolvendo muito antes da Revolução Liberal311, que em grande parte, aliás,

se fez para garantir essa mesma ideia.

Não iremos fazer, neste âmbito, uma análise sistemática do regime da propriedade na monarquia absoluta e da sua evolução até ao Estado liberal de Direito, até porque esse regime é em grande medida dominado pela enfiteuse e por outras formas análogas de aproveitamento útil da propriedade, que

analisaremos com algum detalhe na segunda parte da dissertação312. A esse

propósito, não deixaremos de salientar o caminho percorrido desde a legislação pombalina até à codificação civil para libertar a propriedade das suas onerações e vinculações «feudais».

Iremos, agora, centrar a nossa atenção no modelo de propriedade que triunfou na codificação civil, para compreender como é que a afirmação do carácter absoluto daquele direito condicionou o exercício dos poderes de polícia edificatória da Administração, transformando aquilo que até então era o poder- regra na excepção.

309 _{Como refere Miguel Nogueira de Brito, “o Estado de Polícia é (…) um Estado de Bem-Estar, mas é também um Estado}

que não garante quaisquer direitos aos seus súbditos, não lhes confere vias judiciais para a protecção dos seus direitos, não conhece a sepração entre poder legislativo e poder executivo” – cfr. Miguel Nogueira de Brito, "Direito Administrativo

de Polícia", In Tratado de Direito Administrativo especial (I), p. 289.

310 _{A função do direito de propriedade na limitação do poder policial do Estado foi salientado por José António Maravall,}

"A função do direito privado e da propriedade como limite do poder de Estado", In Poder e instituições na Europa do

Antigo Regime, que abre o seu texto com uma citação de Jean Bodin, em que este afirma que “não existe uma coisa pública se não existir uma coisa própria, pelo que não podemos imaginar que haja algo que seja comum se não houver nada que particular”.

311 _{Sobre a matéria, v. novamente José António Maravall, "A função do direito privado e da propriedade ..."; v. também,}

referindo-se especificamente, à concepção moderna de propriedade elaborada a partir do século XVI pelo pensamento neo-escolástico hispânico, António Manuel Hespanha, "O jurista e o legislador na construção da propriedade burguesa liberal em Portugal", In Análise Social, XVI (61-62), pp. 219 ss.

Tendo em conta a relação de continuidade existente entre o Código de Seabra e o Código Civil de 1966, quanto aos traços essenciais daquele regime, a nossa análise não se fará em termos históricos, incidindo por isso, principalmente, no regime legal actualmente em vigor.