FINALISMO APROFUNDADO. Não ostenta a qualidade de consumidor a pessoa física ou jurídica que não é destinatária fática ou econômica do bem ou serviço, salvo se caracterizada a sua vulnerabilidade frente ao fornecedor. A determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. Dessa forma, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pelo CDC, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. Todavia, a jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando “finalismo aprofundado”. Assim, tem se admitido que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço possa ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. A doutrina tradicionalmente aponta a
existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra). Além disso, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo (grifo nosso). Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de
vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação do CDC, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora. (Precedentes citados: REsp 1.196.951-PI, DJe 9/4/2012, e REsp 1.027.165-ES, DJe 14/6/2011. REsp 1.195.642-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012).
de Paulo Valério Dal Pai Moraes23, que defende sete tipos de vulnerabilidade.
Resumidamente, são elas:
a) Técnica – diz respeito à limitação do discernimento do consumidor quanto à boa-fé do fornecedor, bem como à falta ou excesso proposital de informações; nesse tipo englobam-se todas as questões em que há o desconhecimento do consumidor, seja ela jurídica, econômica, contábil, informacional, etc. Diverge da classificação apresentada pela Profª Cláudia Lima Marques, que distingue vulnerabilidade técnica, em decorrência do desconhecimento específico sobre o produto ou serviço a ser consumido;
b) Jurídica – manifesta-se apenas quando existe uma controvérsia, ou seja, diz respeito às situações em que o consumidor tem dificuldades em identificar que tem direitos perante o fornecedor, em virtude do seu desconhecimento da lei ou de limitações pessoais. Essa vulnerabilidade reconhece apenas o momento da controvérsia, o que ousamos discordar, em virtude de a vulnerabilidade jurídica do consumidor existir desde a celebração do contrato, diante de termos jurídicos ou técnicos por ele desconhecidos, antes mesmo de instaurada a controvérsia entre eles. Essa classificação também difere da apresentada pela Profª Cláudia Lima Marques, que entende que a vulnerabilidade jurídica é a falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico nas relações de consumo;
c) Fática ou socioeconômica – essa vulnerabilidade decorre da desigualdade econômica existente entre consumidores e fornecedores, em virtude do liberalismo econômico que contribuiu para o aumento do poder econômico dos fornecedores perante os consumidores;
d) Política ou legislativa – o desequilíbrio na edição de leis em favor do consumidor contribui para essa vulnerabilidade, tendo em vista que as leis são
23 Código de Defesa do Consumidor: O princípio da vulnerabilidade no contrato, na publicidade e nas
demais práticas comerciais. 3ª Edição. Revista, atualizada e ampliada. Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2009, págs. 141/203.
influenciadas no Poder Legislativo pelos fornecedores que têm maior representatividade em detrimento do consumidor. Nesse caso, entende o autor que uma das formas de igualar a representatividade dos consumidores perante os fornecedores seria o aumento na criação de sindicatos e associações em prol do consumidor; entretanto, sabemos que tal ação é insuficiente, pois na realidade o que precisamos é de maior representatividade dos consumidores dentro do Poder Legislativo (vereadores, deputados e senadores);
e) Neuropsicológica – tal vulnerabilidade diz respeito às técnicas de marketing e merchandising utilizadas pelos fornecedores em relação aos consumidores. Conforme defende o autor, atualmente é possível determinar com elevado grau de precisão os estímulos visuais, sensoriais, olfativos, gustativos, etc. necessários para que se obtenha determinada reação de um indivíduo. Essa espécie de vulnerabilidade aplica-se apenas às pessoas físicas, pois somente elas têm estímulos sensoriais. A crítica que se faz a essa espécie de vulnerabilidade é a sua aplicação prática, que demandaria perícia técnica nos casos concretos, o que retardaria em muito os processos e com isso geraria sérios prejuízos e danos aos consumidores. Por isso entendemos que o consumidor não alegará tal vulnerabilidade em seu desfavor;
f) Ambiental – nesse tipo de vulnerabilidade leva-se em conta a degradação do meio ambiente causada pelos meios de produção e os riscos a que os consumidores estão sujeitos em decorrência de produtos e/ou serviços que afetam a natureza e até mesmo a sua integridade. O que dificulta a análise dessa vulnerabilidade é a eternização da relação de consumo, em virtude da durabilidade de determinados produtos e/ou serviços; dar-se-ia, ainda, um tratamento privilegiado ao consumidor em detrimento dos fornecedores, pois os consumidores também contribuem para a poluição do meio ambiente, mesmo que em proporções menores que os fornecedores;
g) Tributária – para o autor, o consumidor é também contribuinte e, por isso, está sujeito a diversas ilegalidades e inconstitucionalidades na criação, cálculo e cobrança de tributo. Entendemos que esse tipo de vulnerabilidade deve ser analisado através do Direito Tributário e não do Direito do Consumidor.
Diante dessas considerações entendemos que os tipos de vulnerabilidade política ou legislativa, neuropsicológica, ambiental e tributária, apresentados por Paulo Valério Dal Pai Moraes que se diferenciam dos tipos de vulnerabilidade apresentados por Cláudia Lima Marques, não alteram em termos práticos nem mesmo jurídicos os tipos de vulnerabilidade por ela defendidos, mas cabe-nos destacar que, apesar da importância didática em distinguir os tipos de vulnerabilidade do consumidor, legalmente o consumidor sempre será vulnerável em face do fornecedor (art. 4º, I, do CDC), independente do tipo de vulnerabilidade que se verifique no caso concreto, pois se trata de presunção legal (absoluta) – independente de prova –; todo aquele que se enquadra no conceito legal de consumidor terá reconhecida a sua posição de vulnerabilidade ante o fornecedor.
Outro aspecto importante da vulnerabilidade do consumidor diz respeito aos hipervulneráveis, trata-se na verdade, de uma qualidade atribuída aos consumidores que estão numa condição de desfavorecimento ainda maior do que em relação aos demais consumidores vulneráveis. Como exemplo podemos citar os analfabetos, grávidas, enfermos, crianças, entre outros.
A hipervulnerabilidade não se trata de mais um tipo de vulnerabilidade, mas sim de uma qualidade atribuída a determinados consumidores, dada a situação de fragilidade em que se encontram na sociedade; por isso devem-se a eles os tipos de vulnerabilidade (técnica, jurídica, fática e informacional) anteriormente apresentados.
O princípio da vulnerabilidade do consumidor reconhece a situação de desigualdade do consumidor perante o fornecedor e, por isso, estabelece normas protetivas para evitar que o fornecedor se valha dessa vulnerabilidade para a prática de atividades abusivas no fornecimento de produtos e/ou serviços. Como exemplo, podemos citar o art. 51, caput, do CDC, que, ao afirmar que as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito, prevê uma norma de natureza sancionatória ao fornecedor que se utilizar de cláusulas abusivas em detrimento do consumidor vulnerável.
Assim, nas hipóteses de estipulação abusiva de multa compensatória, entendemos que não caberá ao juiz reduzi-la equitativamente, pois compete ao fornecedor saber, com base na teoria do risco da atividade empresarial, o percentual legal correto (10%) de multa compensatória que poderá ser estipulado nas hipóteses de rescisão contratual pelo consumidor. Caso o fornecedor estipule um percentual abusivo, tal cláusula deverá ser nula de pleno direito, conforme o art. 51, IV, do CDC, que protege o consumidor vulnerável nesses casos.
1.2.2.1.1. – Distinção entre Vulnerabilidade e Hipossuficiência
Apesar de alguns doutrinadores tratarem a vulnerabilidade e a hipossuficiência como expressões sinônimas, entendemos serem conceitos distintos, pois a vulnerabilidade do consumidor implica afirmar a sua posição de desfavorecimento em relação ao fornecedor, ou seja, o consumidor é considerado a parte “mais fraca” nas relações consumeristas e por isso demanda maior proteção – o consumidor sempre será vulnerável, enquanto a hipossuficiência diz respeito às situações em que ficar demonstrado o desfavorecimento processual do consumidor em se defender do fornecedor. Portanto, haverá a necessidade de o juiz inverter o ônus da prova para o fornecedor demonstrar as alegações feitas pelo consumidor – nem sempre o consumidor será hipossuficiente, cabendo ao juiz de ofício verificar a existência ou não da hipossuficiência24.
Ressalta-se que, em regra, nos processos, compete ao autor comprovar as alegações dos fatos constitutivos afirmados na petição inicial e ao réu provar os fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor, constantes da contestação; porém, conforme previsão do art. 373 do Código de Processo Civil, poderá o juiz inverter o ônus da prova nas hipóteses previstas em lei, por decisão judicial fundamentada ou por convenção das partes no processo25.
24 Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
(...)
25 Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Dentre os autores que defendem a distinção entre vulnerabilidade e hipossuficiência temos Heloisa Carpena26. Para a referida autora a hipossuficiência se
aplica apenas no âmbito processual quando o consumidor se depara com grave obstáculo à obtenção da prova do fato constitutivo de seu direito, ou seja, seria um requisito necessário a fundamentar a inversão do ônus da prova e somente nessa perspectiva cabe ser invocada. A hipossuficiência do consumidor, que não é apenas econômica, deve ser por ele provada e avaliada à luz de outros dados, como seu grau de instrução, a natureza do serviço prestado, as condições em que o fornecedor desempenha suas atividades, dentre outras. O consumidor será sem exceção vulnerável, mas nem sempre hipossuficiente.
Podemos exemplificar essa distinção, conforme Paulo Valério Dal Pai Moraes27, que apresenta a situação de um empresário com muitas posses, que se desloca até
uma loja de móveis e adquire um berço de fabricação artesanal, que apresenta um defeito não constatado pelo consumidor. Na sua residência e em pleno uso, o estrado de sustentação quebra, mesmo com o pequeno peso do bebê. Nesse caso, podemos considerá- lo vulnerável em relação à loja, mas não hipossuficiente, pois no âmbito processual o empresário dispõe de uma organização jurídica capaz de defendê-lo em juízo, sem a necessidade de inversão do ônus da prova. Esse exemplo esclarece que a vulnerabilidade é uma categoria jurídica de direito material, enquanto a hipossuficiência é de direito exclusivamente processual, tendo em vista a destinação específica da norma (art. 6º, VIII, do CDC).
Com relação aos autores que entendem as expressões vulnerabilidade e hipossuficiência como sinônimas, podemos citar Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida, que apresenta a seguinte posição:
“Aspecto fundamental para se entender a principiologia que inspira os institutos e instrumentos de tutela dos direitos do consumidor e que se está diante da proteção da parte vulnerável nas relações de consumo. A vulnerabilidade, ou a hipossuficiência, econômica e/ou técnica (CDC, art. 6º, VIII), é a base de todo o arcabouço protetivo do consumidor”.
“É este mesmo pressuposto que explica e justifica a proteção especial, que muitos consideram tendenciosa, conferida ao trabalhador, à mulher, aos deficientes, ao menor, ao adolescente, ao idoso, e a outros grupos, categorias ou classe de pessoas que, em razão da desigualdade de condições, de natureza as mais diversas, merecem o tratamento jurídico diferenciado, a fim de que seja,
26 O Consumidor no Direito de Concorrência. Editora Renovar, Rio de Janeiro, 2005, pág. 185.
27 Código de Defesa do Consumidor: O princípio da vulnerabilidade no contrato, na publicidade e nas
demais práticas comerciais. 3ª Edição. Revista, atualizada e ampliada. Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2009, pág. 136.
tanto quanto possível, restabelecido o equilíbrio necessário ao atendimento das exigências de justiça social e justiça distributiva28”.
Diante dessas considerações entendemos que vulnerabilidade e hipossuficiência são conceitos distintos; tanto assim é que, além da distinção terminológica, há a distinção topográfica legislativa, tendo em vista o legislador mencioná- las em artigos diversos no Código de Defesa do Consumidor, respectivamente, arts. 4º, I e 6º, VIII; se a intenção do legislador não fosse de distingui-los, criaria apenas um artigo para eles.
1.2.2.1.2. – Vulnerabilidade Jurídica do Consumidor
A vulnerabilidade jurídica ou científica do consumidor, conforme Cláudia Lima Marques29, é a falta de conhecimentos jurídicos específicos ou de outras ciências. A
importância dessa presunção de vulnerabilidade jurídica do agente consumidor (não profissional) como fonte irradiadora de deveres de informação do fornecedor sobre o conteúdo do contrato dá-se em face da complexidade da relação contratual conexa e seus múltiplos vínculos cativos (por exemplo, vários contratos bancários em um formulário, vínculos com várias pessoas jurídicas em um contrato de planos de saúde) e da redação clara desse contrato, especialmente o massificado e de adesão.
Nos contratos de consumo para a aquisição de produtos e/ou serviços é muito comum o uso de terminologias jurídicas e técnicas que dificultam o entendimento do consumidor quanto aos direitos e deveres previstos nas cláusulas contratuais; não bastasse isso, os consumidores brasileiros em grande parte são analfabetos ou analfabetos funcionais, o que dificulta ainda mais a compreensão dos contratos.
Outro fator que dificulta o entendimento dos consumidores quanto aos seus direitos é o desconhecimento da lei, seja por serem analfabetos, seja pelo fato de
28 Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos. 2ª tiragem, revista e atualizada. Editora Juarez de Oliveira Ltda.,
São Paulo, 2006, pág. 231.
29 Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais. 7ª Edição.
Revista, atualizada e ampliada. Editora Thomson Reuters Revista dos Tribunais, São Paulo, 2014, págs. 325 e 326.
desconhecerem o conteúdo da lei; isso ocorre devido a sua vulnerabilidade jurídica perante o fornecedor, que conta com uma equipe jurídica estruturada e desenvolve estratégias para o aumento do consumo de seus produtos e serviços, valendo-se muitas vezes da inserção de cláusulas abusivas nos contratos de adesão, prejudicando o consumidor quanto ao conhecimento e o exercício dos seus direitos.
Muitos consumidores não exercem seus direitos por entenderem que, ao assinarem o contrato, este deve ser cumprido independente do seu conteúdo, desconhecendo que no contrato de adesão, por serem as cláusulas pré-estabelecidas pelo fornecedor, a lei consumerista os protege das cláusulas abusivas inseridas nesses contratos.
Podemos ainda analisar, em conjunto com a vulnerabilidade jurídica como fator que dificulta o exercício dos direitos consumeristas e o acesso ao Poder Judiciário, a vulnerabilidade econômica, ao constatarmos os reflexos da pobreza no direito material e processual, conforme nos ensina Mauro Cappelletti, que tece as seguintes considerações:
“(...) pobreza, o tema da representação legal dos pobres, coloca os seguintes problemas: antes do Juízo, informação, assistência extrajudicial; e dentro do Juízo, assistência judiciária. Pode ocorrer que a assistência extra e pré-judicial seja mais necessária, porque pobreza significa, normalmente, não apenas pobreza econômica, mas, também, pobreza jurídica. Isto é, pobreza de informação. Os
pobres não conhecem seus direitos e assim não dispõem de informação suficiente para saber o que podem fazer para se protegerem, para obterem os benefícios que o direito substancial poderia lhes garantir” (grifo nosso).
(...)
“(...) forma de pobreza jurídica, de dificuldade de acesso ao direito e à Justiça (...)” acontece quando são atingidos os interesses fragmentados ou difusos, pois, muitas vezes, a pequena monta do prejuízo individual impossibilitará uma atividade defensiva do consumidor, evidenciando-se, desta forma, a sua vulnerabilidade “cuja pobreza consiste na dificuldade de organização30”.
Não bastasse isso, a omissão legislativa do Código de Defesa do Consumidor contribui para a vulnerabilidade jurídica do consumidor, pois depende de complementação, através de outra lei ou de decretos executivos, se o consumidor em grande parte já desconhece seus direitos existentes no próprio Código, quiçá as omissões legislativas dependentes de complementação.
Uma situação recorrente nos contratos de consumo de produtos e serviços que reflete essa omissão legislativa do Código de Defesa do Consumidor diz respeito ao percentual das multas compensatórias neles aplicadas, pois o Código apenas menciona o
30
Conferências. Revista do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. n. 18, 1985, Porto Alegre. págs. 09, 10 e 12.
percentual da multa de mora (decorrente de atraso), mas não o faz sobre o percentual da multa compensatória decorrente da rescisão contratual. Essa omissão legislativa do CDC encontra complementação no art. 9º do Decreto-Lei 22.626/33 (multas não superiores a 10% do valor do contrato); entretanto, na prática diante da vulnerabilidade jurídica do consumidor, essa omissão legislativa do CDC contribui para o cometimento de abusos pelos fornecedores que estipulam em desfavor do consumidor multas compensatórias contratuais superiores ao percentual de 10% do valor do contrato.
A omissão legislativa do CDC quanto ao percentual da multa compensatória nos contratos de consumo contribui ainda para o surgimento de jurisprudência conflitante nos tribunais, vez que existem decisões dos tribunais que reduzem o valor da multa compensatória abusiva equitativamente com base no art. 413 do Código Civil e art. 9º do Decreto-Lei 22.626/33 (corrente majoritária) e outros que entendem pela nulidade da multa compensatória quando estipulada em percentual superior a 10% do valor do contrato. Tal cláusula é abusiva e por isso é nula de pleno direito, não sendo cobrado nenhum valor do consumidor na rescisão do contrato, em virtude da má-fé e do abuso de direito cometidos pelo fornecedor.
Essa diversidade de decisões jurídicas dos tribunais quanto à omissão legislativa do CDC em relação ao percentual da multa compensatória estipulada no contrato também contribui em parte para a ineficácia do CDC na proteção do consumidor (vulnerabilidade jurídica), nas hipóteses em que os tribunais reduzem o valor da multa compensatória abusiva para 10% do valor do contrato, onde na verdade o correto seria a sua nulidade de pleno direito, por ser abusiva (art. 51, IV, § 1º). Nesses casos os tribunais validam uma cláusula que deveria ser inválida, contrariando o mandamento das cláusulas abusivas previsto no art. 51, caput, do CDC.