Esgotamento dos recursos jurisdicionais internos

Conectada com a competência ratione temporis se evidencia a cláusula do exaurimento dos recursos internos para que se possa iniciar uma arbitragem no CIRDI.

Positiva o art. 26 da Convenção de Washington que um Estado parte poderá condicionar o acesso ao CIRDI ao esgotamento dos meios administrativos e judiciais domésticos. Com isto, o investidor estrangeiro, antes de recorrer à arbitragem, deverá exaurir os mecanismos jurisdicionais nacionais.

Ao contemplar a cláusula de exaustão dos meios internos, o Estado pode modificar o alcance dessa restrição, estipulando um prazo para que os seus mecanismos domésticos de resolução de diferença possam dar uma resposta. É uma forma diferente de aplicar a regra do esgotamento dos recursos internos. Findo o prazo assinado sem uma solução consensual ou coercitiva na órbita nacional, poderá o investidor provocar o CIRDI, mesmo não tendo esgotado completamente os recursos locais. Seria, portanto, um esgotamento temporário e, não, total.

Os tribunais arbitrais do CIRDI, quando defrontados com questionamentos sobre sua competência em razão de cláusulas de exaurimento dos remédios locais, têm firmado entendimento que, a depender das circunstâncias da situação concreta, suplanta essa restrição. Foi o que se verificou no caso Siemens A. G. v. Republic of Argentina167_{. A} Argentina havia licitado serviço para a implantação e manutenção de sistemas integrados de controle de imigração, identificação pessoal e dados eleitorais. Venceu a licitação uma empresa nacional chamada SITS que havia sido incorporada pela empresa alemã Siemens. Durante a execução do contrato, ocorreram variados fatos que perturbaram as expectativas originais da Siemens, até que o contrato com a SITS foi extinto com base numa lei interna aprovada emergencialmente durante a crise argentina de 2000-2001. Com isto, a Siemens requereu a abertura de procedimento arbitral perante o CIRDI para obter uma compensação pelos prejuízos suportados.

Foi desafiada pela Argentina a competência do tribunal arbitral sob a alegação de que o BIT celebrado com a Alemanha, país onde constituída a Siemens, previa a cláusula de esgotamento dos recursos domésticos pela qual se estabelecia um prazo de 18 meses para que a instância interna oferecesse uma solução a eventual controvérsia surgida. Realmente não tinham sido exauridos os remédios judiciais na Argentina antes de se recorrer ao CIRDI, já que apenas um recurso administrativo foi apresentado pela SITS, porém o tribunal arbitral assentou que seria competente em razão da cláusula da nação mais favorecida168 prevista no BIT com a Alemanha pela qual se poderia estender à relação com o investidor alemão o regime jurídico contido no BIT celebrado pela Argentina com o Chile em que

167 _{INTERNATIONAL CENTRE FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES. Case details:}

Siemens A. G. V. Argentine Republic (ICSID Case n.º ARB/02/8. Disponível em: <https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/02/8&tab=DOC>. Acesso em: 22 mar. 2016.

168 _{A cláusula da nação mais favorecida, na área dos investimentos, importa numa proteção do investidor,}

assegurando-lhe que o Estado acolhedor lhe dispensará o mesmo tratamento conferido a investidores de outras nações.

especificamente não havia sido acertada a cláusula do esgotamento dos meios internos de solução de controvérsias. Como o tratamento do BIT com o Chile era mais benéfico e como o BIT com a Alemanha previa a cláusula da nação mais favorecida, o tribunal arbitral decidiu que poderia ser aplicada à Siemens a regra mais proveitosa estabelecida com outro Estado, mesmo que a regra mais favorável fosse de natureza procedimental, pois a cláusula da nação mais favorecida do BIT com a Alemanha previa a extensão do “tratamento” mais vantajoso dispensado a outro Estado, o que incluiria regras procedimentais também. Assim, os árbitros firmaram sua competência apesar da cláusula do exaurimento dos recursos jurisdicionais internos contida no acordo bilateral em que estava enraizado o compromisso arbitral.

3.2.3 Regramento procedimental

Será descrito e analisado nas próximas linhas o procedimento arbitral desenvolvido sob os auspícios do CIRDI de acordo com as regras procedimentais estabelecidas na Convenção de Washington e no Regulamento de Arbitragem aprovado pelo Conselho Administrativo169. Por isto, as referências aos artigos devem ser atribuídas a esses documentos.

O início do procedimento arbitral perante o CIRDI se dá pelo requerimento apresentado pela parte interessada (pessoa privada ou o próprio Estado) pela instauração de um juízo arbitral. Esse requerimento deverá ser dirigido ao Secretário-Geral que, com amparo no art. 36(2)(3), enviará um cópia à parte adversa e, antes de efetuar o registro do caso, exercerá um controle de admissibilidade, podendo rejeitar o estabelecimento da arbitragem por estar manifestadamente fora da jurisdição do CIRDI.

O poder conferido ao Secretário-Geral nesse controle pode impedir que reclamações frívolas sejam levadas ao CIRDI, obrigando-o a movimentar sua estrutura para notificar um Estado e constrangê-lo a responder por um contencioso desnecessário. Daí se mostrar justificável essa triagem feita pelo Secretário-Geral. Deve ser esclarecido que, por ter natureza meramente administrativa, a decisão do Secretário-Geral é irrecorrível, mas não obsta que a parte renove o requerimento, podendo completá-lo para convencer o Secretário-

169 _{INTERNATIONAL CENTRE FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES. ICSID Convention:}

ICSID Convention, Regulation and Rules. 2015. Disponível em:

<https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/resources/Documents/2006%20CRR_English-final.pdf>. Acesso em: 21 mar. 2016).

Geral da viabilidade da arbitragem170. Também se deve explicar que a decisão do Secretário- Geral não vinculará o tribunal arbitral que vier a ser formado, pois essa instância pode afirmar a incompetência da CIRDI, mesmo tendo sido aceito o registro do caso, até porque, pelo princípio da competência-competência (art. 41), caberá ao árbitro deliberar sobre se o juízo arbitral é ou não competente para a divergência.

Uma vez aprovado o registro do caso, deverá ser composto o tribunal arbitral. No silêncio das partes que podem escolher que o caso seja julgado por um único árbitro, o tribunal arbitral será integrado por três árbitros (art. 37(2)(b)). Havendo conflitos nessa fase, o Presidente do Conselho Administrativo (Chairmain) substituirá as partes e designará os árbitros (art. 38).

É possível que, logo no início do procedimento, sejam suscitadas questões preliminares que impeçam o prosseguimento. Assim, o tribunal arbitral poderá seccionar o rito e proferir decisão sobre essas questões preliminares, deixando para se pronunciar sobre o mérito ao final.

Acerca da exceção da competência, o regime convencional acolhe o princípio da competência-competência no art. 41(1), assegurando que ao árbitro incumbirá definir a sua própria competência.

Como questão preliminar, também pode ser contestada a designação de um árbitro sob as alegações: a) de que ele não atende os requisitos para atuar no CIRDI (elevada consideração e reconhecida competência, bem como independência); e b) de foram designados árbitros em confronto com o estabelecido nos arts. 38 e 39 que tratam da diversidade de nacionalidade dos árbitros com as partes.

A decisão sobre a desqualificação de um árbitro será dos árbitros restantes, salvo se a exceção for contra o árbitro único ou contra a maioria do tribunal, quando, nesta hipótese, a decisão será do Presidente (art. 58). Aqui se identifica uma diferença entre o sistema da CPA e do CIRDI, pois, naquela, a impugnação dos árbitros é apreciada pelo Secretário- Geral. Objetivamente, a solução do CIRDI fragiliza a percepção de neutralidade dos árbitros, pois, ao colocar os demais árbitros para decidir sobre a desqualificação de outro, pode suscitar dúvidas sobre a credibilidade da decisão.

170 _{OBADIA, Eloïse; NITSCHKE, Frauke. International Arbitration and the Role of the Secretariat. In:}

GIORGETTI, Chiara (Ed.). Litigating International Investiments Disputes: a Practioner’s Guide. Leiden: Martinus Nijhoff, 2014, p. 80-144, p. 88.

Não havendo a divisão do procedimento, pode ser aprazada uma primeira sessão para ouvir as partes e definir os pontos da controvérsia. Após, salvo acordo das partes em contrário, o procedimento se desenvolverá em uma fase escrita e outra oral (art. 36 do Regulamento de Arbitragem). Na fase escrita, são coletadas as manifestações das partes (memorial do reclamante; contramemorial do respondente; resposta do reclamante; reafirmação do respondente). Na fase oral, deverão ser ouvidos partes e seus agentes, bem inquiridos testemunhas e peritos.

O art. 47 faculta ao tribunal arbitral, a pedido ou de ofício, recomendar medidas cautelares às partes para que, diante das circunstâncias do caso, possam ser resguardados os direitos dos contendores. Chama-se atenção para o caráter recomendatório das medidas provisionais, pois elas não gozam de força obrigatória, nem podem se beneficiar do regime de equiparação do laudo arbitral à sentença final, já que esse mecanismo do art. 54 – disposição que será debatida adiante – parece se referir apenas à sentença final e, não, a uma decisão de uma medida provisional171.

Frise-se que a recomendação das medidas cautelares deve ser precedida do contraditório (art. 39(4) do Regulamento de Arbitragem). Por conseguinte, não são cabíveis medidas provisionais inaudita altera pars, devendo o tribunal arbitral, antes de pronunciá- las, ouvir as observações das partes.

Dispõe o art. 37(2) do Regulamento de Arbitragem que o tribunal arbitral, após consultar as partes, terá a discricionariedade de permitir ou não a participação de terceiro (non-disputing party) para participar dos procedimentos arbitrais como amicus curiae. O tema da intervenção de terceiro é sensível para as arbitragens mistas de investimentos, pois, por um lado, impera a confidencialidade do procedimento, por outro, pode estar sendo debatido na arbitragem objeto que toca substancial interesse da sociedade ou de grupo do Estado acolhedor do investimento, o que levaria a organizações não governamentais e a sociedade civil organizada se mostrarem desejosos de contribuírem para a tomada de decisão. Embora já se identifiquem tratados multilaterais e bilaterais em que se possibilite a participação de amicus curiae172 e decisões arbitrais recentes173 que tenham permitido a

171 _{BISMUTH, Régis. Anatomy of the law and practice of interim protective measures. Journal of}

International Arbitration, v. 26, n. 6, p. 773-821, nov./dez. 2009, p. 789.

172 _{Exemplo é encontrado no Tratado Norte-Americano de Livre Comércio, conhecido pelo acrônimo NAFTA,}

que, em seu art. 1.128 possibilita a qualquer Estado parte a intervir em disputas em que se litigue a respeito da interpretação ou aplicação do referido acordo, mesmo que ele não seja parte da reclamação.

173 _{Recentes decisões arbitrais do ICSID favoráveis à figura do amicus curiae: a) Philip Morris Brand Sàrl,}

intervenção de terceiros em arbitragens de investimentos, não se pode dizer que haja uma abordagem sistematizada e uniformizadora sobre a questão, sendo necessário que se avance nesse ponto para que confira maior legitimidade procedimental e substancial ao mecanismo de resolução de disputas entre investidor e Estado174.

Ao final da instrução, será proferida a sentença arbitral que será tomada pela maioria dos árbitros. Deverão ser apresentados os fundamentos das conclusões (art. 48(3)), bem como não poderá o laudo ser divulgado sem a concordância das partes (art. 48(5)). Ao julgar a divergência, o tribunal arbitral deverá aplicar as normas de direitos escolhidas pelas partes e, na inércia das partes, o direito interno do Estado acolhedor do investimento e as regras de direito internacional. Não obstante, a prática arbitral no âmbito do CIRDI tem evidenciado a primazia do direito internacional como norma de direito aplicável ao mérito das disputas175_. Em face da sentença podem ser apresentados pedidos de interpretação (art. 50(1)) e de correção (art. 49(2)) que serão analisados pelo mesmo tribunal arbitral. O primeiro visará esclarecer obscuridade ou dubiedade, ao passo que o segundo servirá para que se aperfeiçoe a sentença, completando-a com o julgamento de ponto omisso ou retificando erro material.

É possível ainda um pedido de revisão para que, no período de três anos da data da sentença, possa ser levado ao conhecimento do tribunal arbitral fato ignorado ao tempo do julgamento o qual poderia decisivamente influenciar na deliberação tomada (art. 51). O pedido de revisão também deverá ser apreciado pelo mesmo tribunal arbitral.

De forma inovadora, o CIRDI contempla a possibilidade de um recurso de anulação pelo qual se poderá desafiar a validade da sentença sob fundamentos determinados no prazo de 120 (cento e vinte) dias da data em que proferida a decisão. Será formado um Comitê ad hoc com três componentes que deverá reavaliar o laudo (art. 52(3)). Desse comitê não poderá participar pessoa que tenha atuado como árbitro no caso. São fundamentos para o pedido de

CENTRE FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES. Case details: Philip Morris Brand Sàrl (Switzerland), Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay (ICSID

Case n.º ARB/10/7). Disponível em:

<https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/10/7&tab=DOC>. Acesso em: 22 mar. 2016); b) Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Vivendi Universal, S.A. v. Argentine Republic (INTERNATIONAL CENTRE FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES. Case details: Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Vivendi Universal, S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case n.º ARB/03/19). Disponível em: <https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/03/19&tab=DOC> . Acesso em: 22 mar. 2016)

174 _{LEVINE, Eugenia. Amicus curiae in International Investment Arbitration: the implications of an increase}

in thid-party participation. Berkeley Journal of International Law, Berkeley, v. 29, n. 1, p. 200-234, jan./jun. 2011, p. 223-224.

anulação: a) vício na constituição do tribunal; b) manifesto excesso de poder do tribunal; c) corrupção de um membro do tribunal; d) inobservância grave de uma regra processual fundamental; e) vício de fundamentação (art. 52(1)). Pelo que se observa das hipóteses de cabimento do pedido de anulação, pode-se dizer que o Comitê ad hoc não revisará o mérito da sentença, embora esses fundamentos possam se aproximar em muito de um juízo de mérito da controvérsia, como no caso do manifesto excesso de poder do tribunal. Uma vez anulada a sentença, a divergência deverá ser reapreciada por um novo tribunal arbitral (art. 52(6)).

Tornando-se definitiva, a sentença será obrigatória para as partes que deverão reconhecer a sua obrigatoriedade como semelhante ao de uma decisão judicial nacional (art. 54(1). Assim, sua execução na órbita interna de um Estado deverá se dar como se fosse uma decisão judicial, sendo governada pelas leis locais sobre a execução de sentença.

A assimilação da decisão do tribunal arbitral do CIRDI com a decisão judicial doméstica importará no reconhecimento de sua eficácia sem que seja submetida a procedimento de reconhecimento e execução a que se sujeitam as sentenças estrangeiras. Essa peculiaridade confirma a deslocalização das arbitragens mistas do CIRDI, pondo em destaque o seu caráter internacional que não a vincula a qualquer Estado parte do sistema. A decisão produzida do CIRDI seria “anacional”. Nessa mesma esteira, a parte interessada no cumprimento da decisão do CIRDI não precisará se socorrer da Convenção de Nova Iorque para que obtenha exequatur e confirme a eficácia da sentença arbitral.

Não obstante, as disposições sobre a equiparação da sentença arbitral não derrogam as regras nacionais sobre as imunidades de execução dos Estados (art. 55). Assim, mesmo com o benefício garantido pela Convenção de Washington, a satisfação plena da sentença arbitral poderá encontrar obstáculos intransponíveis nas órbitas internas dos Estados de execução que assegurem aos entes estatais privilégios de execução.

Na hipótese de injustificada resistência ao cumprimento da sentença arbitral, resta à parte uma alternativa. O art. 64 reza que os Estados podem acionar a CIJ para levar a ela a questão do ilegítimo descumprimento do laudo por um Estado. Porém, é de notar que o investidor não poderá, por si só, apresentar a solicitação à CIJ, onde a pessoa privada não pode atuar. Deverá, então, o investidor dirigir-se ao Estado de sua nacionalidade para

solicitar a sua representação no sentido de levar o debate sobre a execução do laudo àquele tribunal internacional176.