Espécies de arbitragem – ad hoc e institucional

Em que pesem as regras de arbitragem serem fixadas pelas partes, pelos órgãos arbitrais e pelos árbitros, soante disposição legal, existem duas formas de procedimento arbitral que se podem adotar no Brasil, com vistas à lei nacional, à arbitragem institucional ou ad hoc.

O art. 5º da Lei n. 9.307/96 inserido no Capítulo II – Da Convenção de Arbitragem e seus efeitos – trata das espécies de arbitragem e estabelece que:

Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.

O procedimento arbitral, em si, admite que as regras procedimentais sejam determinadas pelos participantes desde que se respeitem as normas gerais previstas na Lei de Arbitragem.

Tanto a origem, quanto os requisitos, princípios, características e atribuições dos árbitros para julgar o conflito não diferem em uma ou em outra espécie. O que difere entre as espécies é a forma de condução da arbitragem71_.

O art. 21, § 1º, da Lei de Arbitragem brasileira enuncia que: “Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo”.

Observa-se daí que o suprimento de lacunas do procedimento e a definição deste é competência dos árbitros, nos casos em que não exista qualquer disposição sobre o procedimento, notadamente em arbitragens, que se denomina ad hoc, também conhecida como arbitragem “avulsa”, isto é, eleita especificamente para aquele caso determinado.

Nessa situação específica é feita a nomeação de árbitros particulares, não pertencentes a uma instituição, e as próprias partes estabelecem regras procedimentais a serem seguidas ou delegam essa tarefa aos árbitros eleitos. Nesse caso as partes não optam pela administração do conflito por instituição arbitral.

No que pertine à arbitragem denominada na doutrina ad hoc, em que pese nossa legislação não fazer expressa referência ao termo, mas sabendo-se que a expressão latina, uma vez traduzida, significa “para esta finalidade” ou “para isso”72_, fica evidenciado na análise da Lei de Arbitragem o sentido e alcance da leitura do art. 5º.

Nas arbitragens ad hoc, a estipulação da forma e dos valores de honorários é livre, igualmente, mesmo porque o ad hoc constitui figura exclusiva que irá administrar o procedimento, bem como exercer a jurisdição.

Obviamente, poderá o árbitro, na arbitragem ad hoc, estabelecer as regras do procedimento arbitral, desde que, admitido pelas partes, observe aquilo tudo quanto estipularam na convenção da arbitral, nos termos do que preconiza a Lei de Arbitragem em seus arts. 5º, 11 e 21.

71 _{CAHALI, Francisco José. Op. cit., 2013, p.111.}

A ideia da utilização da arbitragem ad hoc, segundo Cahali73, dentre outras, condiz com a provável redução de custos, mas, para que se dê com a eficácia esperada, é conveniente que a eleição do árbitro ou árbitros, já que a arbitragem ad

hoc admite também a figura do colegiado arbitral, que os profissionais eleitos pelas

partes para tal atribuição sejam aqueles de suas respectivas confiança, reunindo características de aptidão e experiência.

Existem algumas desvantagens na arbitragem ad hoc, em vista da ausência de eleição de órgão especializado na administração de conflitos, já que as partes terão de prever na convenção de arbitragem todo o procedimento arbitral ou delegar essa função aos árbitros, e ainda deverão estipular questões como custas, árbitros suplentes, entre outras.

Nessa espécie de arbitragem, as regras são determinadas pelas partes ou pelos árbitros para determinado objeto arbitral, o que exige, obviamente, uma maior sintonia entre as partes que dela façam uso, tendo em vista que ditarão as regras aplicáveis e, com mais rigor, a elas se submeterão, pena de eivar de nulidade a própria decisão arbitral caso não seguidas a contendo74.

Os árbitros eleitos são igualmente independentes, mas desvinculados de qualquer instituição, sendo responsáveis pela administração do procedimento arbitral, além das outras funções que lhe são inerentes.

Nesse particular, Beat Walter Rechsteiner75 _{aduz que:}

[...] A liberdade de decisão, aqui, costuma ser ampla, tão só restrita por normas cogentes ou imperativas, relacionadas ao procedimento arbitral, advindos do ordenamento jurídico do país em que tem sede o tribunal arbitral. A fim de facilitar a arbitragem, as partes devem enunciar com precisão o número, a forma de escolha e nomeação, o critério para a eventual substituição dos árbitros [...]

Por outro lado, podem as partes, ao firmarem uma convenção de arbitragem, optar pela indicação de uma instituição arbitral, que cuidará da administração de todo o procedimento de acordo com seu regulamento interno, o qual trará regras de procedimento respeitando os princípios estabelecidos na Lei de Arbitragem.

73 _{CAHALI, Francisco José. Op. cit., 2013, p.115-116.}

74 _{E não se trata de anulabilidade, visto que a própria Lei de Arbitragem brasileira identifica, em seu} art. 32, a nulidade da decisão arbitral, contida em numerus clausus no referido dispositivo, cuja análise gramatical, porquanto emerge da lei citada, não nos permite, em tese, afastar.

Já a arbitragem institucional pode ser definida como aquela cuja administração procedimental é incumbência de uma instituição arbitral, que possui regulamento próprio, a qual as partes elegem como regras procedimentais.

Como o próprio nome sugere, a arbitragem institucional utiliza uma plataforma de anuência, pelas partes, às regras preestabelecidas por uma instituição arbitral, responsável pela administração do procedimento.

Tais regras, por sua vez, já são existentes, visto que integram os normativos e regulamentos da instituição, e devem ter sido analisadas e escolhidas pelas partes na época da elaboração da convenção arbitral, embora a lei assim não exija, mas parte-se da premissa de que, para anuir a determinada forma procedimental, mister que dela se conheça, ou corre-se o risco derivado da omissão da parte, nesse sentido, em aceitar aquilo a que, embora não conhecesse mas lhe fosse oportunizado conhecer, submeteu-se.

A administração do procedimento, que é feita pela instituição nos moldes de seu regulamento interno, bem como o zelo legal são tarefas da instituição eleita pelas partes, a fim de garantir que a sentença arbitral tenha todos os requisitos necessários para ser executada e que o procedimento arbitral em si não tenha vícios passíveis de serem suscitados eivados de nulidade.

Do que se espelha, na dicção da lei, as expressões “entidade especializada” ou “órgão arbitral institucional” nada mais são senão organizações privadas, com ou sem fins lucrativos, cujo objeto social é voltado à atividade de administração procedimental arbitral.

Na realidade, não importa qual a sua denominação – instituto, câmara ou centro – , pois a atividade a ser desenvolvida será aquela voltada apenas à administração e jamais o julgamento do conflito.

Nessa linha, uma vez constituída e registrada na forma da lei de registro público, a instituição arbitral surge como pessoa jurídica de direito privado, visto que não há qualquer disposição legislativa específica sobre a atuação dessas instituições ou mesmo da atividade de árbitro, além daquelas previstas na Lei n. 9.307/96.

Importante trazer à baila, nessa rubrica, uma questão relevante: uma vez que a Lei de Arbitragem não desceu a minúcias, em relação à formação dos órgãos institucionais arbitrais questiona-se, nesse âmbito, se entidades autônomas, constituídas a partir de associações, entidades de classe, órgãos de

representatividade profissional ou econômica poderiam, dentre outras atividades, projetar-se como órgãos arbitrais institucionais, criando câmaras de mediação, conciliação e arbitragem, ainda que por meio de uma nova pessoa jurídica, mas no corpo da própria entidade ou em seus domínios administrativos.

Preocupa e de certa forma exige redobrada atenção esse mister.

É que fica muito evidente que a origem da associação ou entidade em cena representa determinada categoria ou interesses de um grupo específico, ao exercer atividade de administração procedimental em arbitragens, sem que se verifique um vício de origem relativo à administração e deliberação do procedimento arbitral, o que poderia por si só sublimar os princípios da imparcialidade e isenção inerentes ao instituto da arbitragem.

E, não obstante o fato de que a entidade arbitral não exercerá, por si, o poder de dizer o direito, senão o árbitro eleito, nomeado e aceito pelas partes, afeto, por sua via, aos termos do que dispõe o art. 18 da Lei de Arbitragem76, não demais lembrar que, ainda assim, a própria condução dessa administração arbitral por instituição com algum tipo de vínculo profissional ou comercial ou econômico entre as partes ou entre uma das partes poderá parecer em análise superficial que atingiria frontalmente princípios basilares da arbitragem.

É que, em que pese ser a instituição arbitral mera administradora dos procedimentos arbitrais que lhe são confiados, e, assim, não exercer poder jurisdicional, atua diretamente nas questões administrativas procedimentais que lhe são confiadas.

Nesse particular, não demais lembrar que a uma as regras procedimentais dela emanam; a duas, de alguma forma se verificaria um vínculo da instituição que teria, inclusive, o poder regimental de indicar árbitros, caso a possibilidade estivesse assente em seu regimento interno, o que pesaria desconfortável na relação.

Em se tratando de arbitragens institucionais, existem regras predefinidas pelas câmaras arbitrais, as quais dispõem sobre as normas e os procedimentos da arbitragem, as tabelas de custas, as taxas de administração e os valores dos honorários arbitrais, que podem ser cobrados por hora de trabalho do árbitro ou como um percentual sobre o montante total envolvido na disputa.

76 _{Art.18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a} homologação pelo Poder Judiciário.

Todavia, em pensamento mais alinhado aos princípios adotados pela arbitragem, não há risco que se possa atribuir ao rompimento à imparcialidade dessas instituições por estarem vinculadas a determinados setores.

É que, à medida que as partes têm a opção de escolher os árbitros que atuarão no caso concreto, estes devem respeitar o dever da imparcialidade e da idoneidade, pena de terem suas decisões questionadas ou invalidadas.

Outro fato importante de se destacar é que as partes, ao elegerem uma instituição para administrar o procedimento arbitral, fazem-no em comunhão de vontades.

Portanto, as câmaras arbitrais, mesmo que vinculadas a entidades de classe ou a determinados setores da sociedade, certamente atuantes no segmento, possuem independência e regulamento próprio.

Na realidade, inegável que, em se tratando de órgão arbitral vinculado a entidades de classe ou categorias especializadas, certamente a prestação da arbitragem será igualmente mais direcionada, podendo servir como ponto referencial à excelência de tal prestação.