A publicidade comparativa se assenta em dois elementos básicos: a referência a terceiro concorrente ou a seus bens e a comparação com o fim de se tornar assemelhado ou superior. A partir desses dois dados, é possível se classificar a publicidade comparativa em função da forma de identificação do concorrente e do objeto comparado.
A identificação deles — concorrente e objeto comparado — pode ser explícita ou implícita. Na identificação explícita, o anunciante faz referência direta à marca dos produtos ou serviços de um ou mais concorrentes, ou se lhes reporta diretamente, por meio de dizeres, indicações visuais da marca ou do estabelecimento alheio, ou por apropriação de parte da publicidade concorrente. A forma implícita consiste em fazer referências indiretas aos produtos ou serviços, ou ao concorrente, o que faz o público, ou mesmo o competidor, perceber que se trata de uma mensagem comparativa, mas a referência implícita deve ser inequívoca, fator a considerado na interpretação da peça.171
O Código de Autorregulamentação Publicitária do Conar, ao se referir à objetividade na comparação (alínea a do artigo 32), acaba por impor a necessidade de que a publicidade comparativa implícita seja inequívoca.
Apesar de sua fácil compreensão, a classificação da publicidade comparativa em explícita ou implícita é considerada limitada pela doutrina, principalmente porque uma peça publicitária pode ser construída numa estrutura que use referências explícitas e implícitas ao mesmo tempo. Cite-se como exemplo uma publicidade envolvendo duas anunciantes do ramo de bebidas alcoólicas (cervejas). Em
171 Anxo Tato Plaza, La publicidad comparativa, pp.19-20: ―Ahora bien, para que exista un supuesto de
publicidad comparativa, no es necesaria la presencia de una referencia explícita a los productos o servicios competidores. Las referencias implícitas a éstos, en efecto, también pueden dar origen a un supuesto de publicidad comparativa. Pero, para que esto suceda, deberá tratarse de una referencia inequívoca . En la práctica, resulta extremadamente difícil determinar si, en un caso concreto, existe esa referencia inequívoca a uno o varios competidores determinados. Estas dificultades provocan que algún sector doctrinal califique este problema como una auténtica crux interpretationis en materia de publicidad comparativa. Por el momento, y sin perjuicio de ulteriores precisiones, podemos afirmar, de un modo general, que existirá una referencia inequívoca a uno o varios competidores cuando un sector significativo del público destinatario del mensaje pueda deducir, en función de las circunstancias, a qué competidor o competidores se está haciendo referencia en el anuncio publicitario; en definitiva, el competidor o competidores afectados por la comparación deberán resultar identificados o identi- ficables para el público destinatario del mensaje o para un sector significativo de éste.‖
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setembro de 2003, o cantor e compositor Zeca Pagodinho apresentou-se como garoto- propaganda de uma nova marca de cerveja ― ―Nova-Schin‖ ― em peça publicitária que, ao lado de outras personalidades artística, conclamava o público sob o slogan ―experimenta‖. No início de 2004, o artista Zeca Pagodinho aparece ao público, mas para fazer publicidade para a marca Brahma, em peça cujo refrão musical ironiza sua passagem pela ―Nova-Schin‖ e dizia ―Fui provar outro sabor, eu sei, mas não largo meu amor, voltei‖. Na última peça publicitária ― da Brahma ―, há referência direta à marca concorrente embora o refrão musical não mencione diretamente a ―Nova-Schin‖, pois, a personagem Zeca Pagodinho encarna a comparação, perceptível a todo público. Trata-se de um atuar indireto, implícito, mas com referência tão inteligível que se pode concluir direta. O proceder da anunciante Brahma, valendo-se do mesmo garoto- propaganda enquanto ainda era veiculada a peça ―Experimenta‖ da concorrente, constituiu-se em publicidade comparativa parasitária, pois, andou de carona em todo o investimento do anúncio da ―Nova-Schin‖. A questão encontra-se em juízo, na 9ª Vara da comarca de São Paulo, em que são partes as agências de publicidade responsáveis, já tendo sido proferida sentença de parcial procedência para condenar a agência que produziu a peça da Brahma.172
Propõe-se, assim, a classificação em função da [i] forma de identificação da concorrência, em função do [ii] objeto de comparação e, finalmente, em função da [iii] finalidade da comparação.173
Em função da [i] forma de identificação da concorrência ela pode ser designada de [i.1] publicidade comparativa de concorrência nominada e de [i.2] publicidade comparativa de concorrência mostrada. Na primeira, o anunciante aponta o nome do concorrente comparado, de modo explícito ou implícito. Se implícito, o anunciante se socorre de mecanismo genérico para identificar a quem se compara, tal como o uso de expressões marca líder ou aquela outra marca, mas sempre de modo inequívoco. Na publicidade de concorrência mostrada há o uso da imagem do concorrente, isto é, de seus signos distintivos, ou mesmo de seus produtos e serviços, ou
172 O acórdão proferido pela 3ª Câm. Civ., TJSP, AC 419.406-4/8-00, Rel. Des. Donegá Morandini, j.
27/02/2007, v.u, versa discussão sobre publicidade comparativa implícita ou indireta, envolvendo as fabricantes de cervejas Primo Schincariol Indústria de Cervejas e Refrigerantes S/A e Companhia de Bebidas das Américas – AMBEV.
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ainda com referências a peças de publicidade alheias. Não se nomina o concorrente, pois, a estratégia é apenas visualizá-lo.
Em função do [ii] objeto de comparação, a publicidade comparativa se apresenta como sendo das seguintes espécies: [ii.1] por confrontação; [ii.2] de posicionamento; [ii.3] de combate.
Na [ii.1] confrontação, a comparação reside em estabelecer equivalência ou superioridade entre os bens e serviços a partir de uma ou várias características. As comparações são pontuais e seletivas para demarcar as diferenças entre os produtos e serviços e passar a ideia de vantagem ao consumidor.
Na publicidade comparativa [ii.2.] de posicionamento, o anunciante busca colocar seus produtos e serviços em condições de igualdade ou superioridade a partir da imagem e prestígio angariados no mercado, sem referência direta a um produto ou serviço em específico. A disputa reside muito mais no aspecto organizacional do anunciante em relação ao concorrente, traduzindo mais respeito ao consumidor, mais capacidade técnica e modernidade de seus produtos e serviços, mais eficiência na seleção de profissionais da área etc. A partir desses elementos busca o anunciante construir a ideia de produtos ou serviços de ponta, da moda ou de pessoas incomuns e exigentes.
A comparação que se vale da técnica de [ii.3] combate é a que centra a disputa na forma de fazer a publicidade. O anunciante se apropria do discurso publicitário do concorrente para estabelecer crítica, desdizê-lo, desmascará-lo objetivamente, enfim, refutá-lo, ou ainda se socorre de meios para ridicularizar o concorrente ou seus produtos ou serviços. Fatalmente, a técnica de comparação por combate ao concorrente, seus produtos ou serviços, conduzirá a publicidade ao desrespeito ao direito autoral dos criadores da peça publicitária alheia e ao denegrimento dos competidores.
As modalidades utilizadas não se apresentam necessariamente estanques. São modalidades passíveis de combinação ou intercâmbio, o que permite que a publicidade possa se valer da confrontação e do combate, ou do posicionamento e do combate, ou ainda da confrontação e do posicionamento. A possibilidade de estratégias é muito grande e retrata a genialidade do profissional de publicidade.
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A classificação em função da [iii] finalidade da comparação leva em conta o objetivo da publicidade comparativa, ou seja, se o fim dela é a associação ou diferenciação entre o anunciante e o concorrente, ou entre produtos ou serviços deles.
A associação e diferenciação podem ser baixa [iii.1], moderada [iii.2] ou alta [iii.3], de acordo com o modo e grau de referência que o anunciante faz à concorrência, aos seus signos distintivos, seus produtos ou serviços. Por exemplo, se o anúncio faz referência implícita à concorrência pela expressão igual à marca líder, a associação será baixa; será moderada se a associação ou diferenciação se socorrer de dados genéricos dos produtos ou serviços, dando-se nomes ou mostrando-os, mas de modo explícito; será alta se a referência ao concorrente, seus produtos ou serviços for freqüente e houver a utilização de comparações pontuais.
Este último critério classificatório se assenta na classificação em função da concorrência e em função do objeto comparado, propondo-se apenas a medir o grau de referência à concorrência e aos seus produtos ou serviços, mas a gradação, no final das contas, desemboca na concepção de publicidade comparativa explícita ou implícita. Vale dizer, quanto mais explícita, mais alta é a associação ou diferenciação, e quanto menos explícita mais baixa é a associação ou diferenciação.
Há publicidades consideradas subespécies de publicidades comparativas, ou publicidades afins à comparativa que, na realidade, são se caracterizam propriamente como publicidades comparativas. A diferença reside na percepção dos dois elementos fundamentais da publicidade comparativa: [i] a referência ao concorrente ou a seus bens e [ii] a comparação com o fim de se tornar assemelhado ou superior ao concorrente.
Anxo Tato Plaza menciona a doutrina, majoritariamente alemã, em que se busca distinguir a publicidade comparativa de outras modalidades afins, tais como a publicidade de tom pessoal, a publicidade adesiva, a publicidade alusiva e a publicidade excludente. 174 A publicidade de tom pessoal tem como referente a figura do concorrente, suas relações e condutas sociais e suas características pessoais como objeto de comparação. Os seus produtos ou serviços não são comparados, mas a sua pessoa. A publicidade adesiva visa estabelecer similitude ou equiparação entre anunciante e concorrente, ou entre seus bens e serviços. A publicidade alusiva é a que se refere à pessoa do concorrente ou aos seus produtos ou serviços, por isso é tida como gênero em
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relação às publicidades em tom pessoal e adesiva. A publicidade excludente representa o anunciante como o melhor de todos no mercado, o titular da preferência dos consumidores, com comparação em relação a todos os concorrentes ou todos os produtos ou serviços deles.
A publicidade comparativa, considerada como técnica especial de traço mais agressivo na abordagem dos consumidores, poderá desembocar em publicidade enganosa, abusiva, denegritória, confusória e violadora de direitos autorais.
Exatamente por tais traços qualificadores é que se defende a sua permissividade, ou licitude, na doutrina e jurisprudência. O raciocínio é o seguinte: a publicidade comparativa só será ilícita se for enganosa, abusiva, denegritória, confusória ou violadora de direitos autorais. A ilicitude, assim, não reside em comparar, mas em comparar com tais conseqüências. Toma-se a consequência como elemento identificador da ilicitude.175 Esse deslocamento da análise do objeto publicidade comparativa para sua forma qualificadora, recurso muito utilizado na jurisprudência,176 reflete uma fuga do tema central. Não se analisa se comparar, em si mesmo, é condizente com os princípios gerais do direito, preceitos éticos e direito positivo em vigor no Brasil. É como se o fim justificasse os meios, isto é, prestigia-se o fim, a consequência, esquecendo-se que o meio ― a técnica comparativa ― é a causa que deveria ser objeto de reflexão.
Vale repetir nesse ponto que, a publicidade comparativa pode ser analisada sob várias óticas, a ótica do consumidor, a ótica da concorrência e a ótica do direito autoral.
O Código de Defesa do Consumidor considera enganosa
―qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza
175 Às vezes a jurisprudência chega a apontar a existência de permissivo legal para a publicidade
comparativa, com base no Código de Autorregulamentação do Conar. Nesse sentido: 12ª Câm. Civ., TJRJ, AI 2003.002.23150, Rel. Des. Binato de Castro, j. 15/06/2004; 8ª Câm. Civ., TJPR, AC 347.491-7, Rel. Des. Macedo Pacheco, j. 27/03/2008, v.u.
176 Nesse sentido:
8ª Câm. Civ., TJSP, EI 313.198-4/6-01, Rel. Des. Silvio Marques Neto, j. 20/07/2007, m.v.; 8ª Câm. Civ., TJSP, AC 313.198-4/4-00, Rel. Des. Salles Rossi, j. 26/10/2006, m.v.;
4ª Cãm. Civ., TJSP, AC 320.565.4/6, Rel. Des. Maia da Cunha, j. 24/11/2005, v.u; 16ª Câm. Civ., TJMG, AI 2.0000.00.512740-0/000, Rel. Des. Sebastião Pereira de Souza, j.28/09/2005, v.u.
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características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços‖ (artigo 37, § 1º),
e, ainda na letra da lei,
―É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança‖ (artigo 37, § 2º).
A publicidade denegritória é a que deprecia, de forma ostensiva ou velada, um concorrente, ou seus produtos ou serviços, prejudicando a sua imagem no mercado a partir de afirmações falsas ou desvirtuadas. A publicidade denegritória pode ter, ou não, a capacidade de induzir os consumidores em erro, por isso, nem sempre ela se confunde com a publicidade enganosa.
A publicidade que causa confusão — publicidade confusória — assenta- se no uso ou imitação de sinais distintivos do concorrente pelo anunciante, fazendo-se passar por quem não é e aproveitando-se da imagem alheia. Inexiste comparação propriamente dita entre anunciante e concorrente, pois se trata de usurpação de signos distintivos alheios. A publicidade que causa confusão é uma espécie de publicidade enganosa se observada sob a ótica do consumidor.
Por fim, há publicidade violadora de direitos autorais se o anunciante copia a peça publicitária do concorrente, que tem o direito de exploração da obra criada pela agência. Há ofensa também ao direito autoral da agência contratada pelo concorrente.
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