As possibilidades hodiernas superam a visão de que a ―submissão ao juízo arbitral só obriga às partes que o contrataram.‖ Uma primeira situação é quando subscritores não acionistas de ações emitidas por companhia que contempla em seu estatuto uma cláusula compromissória integram uma comunidade de sócios da empresa emitente. Logo, o novo acionista se subordina aos efeitos da arbitragem convencionada anteriormente ao seu ingresso na sociedade, independentemente de consentimento expresso para tal efeito. Em outras conjunturas, há uma realidade mais complexa no que tange a manifestação da vontade das partes e o terceiro, bem como até mesmo o conflito de eventuais cláusulas arbitrais em contratos já existentes. A preocupação gira em torno se uma convenção arbitral cobre todos os contratos envolvidos na controvérsia, ainda quando existem entes que não figuram a cláusula em questão, isto é, a extensão a um grupo de contratos que tenham como denominador comum um acordo marco.
Inserido em um contexto econômico de serviços e subcontratos, as cadeias contratuais podem ser identificadas como horizontais ou verticais, envolvendo a realidade prática dos atos de execução contratual. É notável, pois, que se trata de uma realidade, sobretudo fática. A relação econômica e jurídica estabelecida nas cadeias de contrato propõem a necessidade de interveniência e assunção de responsabilidade por atos próprios. É preciso também considerar a vinculação existente das partes e do objeto, como por exemplo, a execução de uma obra que envolve a formação do negócio e os efeitos posteriores para o grupo contratual envolvido. Além disso, é indispensável avaliar os possíveis benefícios que refletem ao grupo e como o laudo arbitral final poderá afetar essa totalidade.
O leading case mais substancial nesse sentido são os precedentes do caso Dow Chemical e as admissões da CCI para extensão da cláusula compromissória arbitral à partes não contratantes 28. Como dito anteriormente, a extensão da eficácia da cláusula compromissória arbitral pode ser de grande amplitude, ou seja, abrange vários contratos apenas com referência ao principal29. Outro exemplo ilustrativo é o da Sentença Estrangeira Contestada nº 831, julgada pelo Superior Tribunal de Justiça30. A Corte reconheceu que, embora a sociedade demandada não tenha sido a contratante original, obrigou-se em função da cessão de um contrato, operada por sua subsidiária que ela, depois, incorporou. Conforme a Corte ressaltou nesse caso, a posição assumida pela requerida demonstrou, de maneira incontestável, que houve a transmissão da cláusula compromissória. Sendo assim, é indubitável a abrangência da cláusula arbitral perante a obrigação em função da cessão de um contrato, assumindo todos os direitos e obrigações da sociedade iniciais especialmente a cláusula arbitral, operada por sua subsidiária posteriormente incorporada, ainda que a sociedade demanda não tenha sido a contratante original.
Pondera-se, em conjuntura sistemática, que a autonomia da convenção arbitral não impede que não signatárias de uma convenção litigiosa - cuja vontade foi deduzida de seu comportamento e de atos concludentes relativos ao contrato-base - seja abrangida por essa convenção. Essa é a grande assertiva do presente artigo, em que a partir de tal consideração pode se afirmar a possibilidade de que não signatárias sejam abrangidas pela cláusula compromissória em função de um consentimento deduzido de seu
conceituação de ‗parte‘ e de ‗terceiro‘, base para a aplicação do princípio da relatividade, passa a obedecer a outros critérios além dos critérios exclusivamente subjetivos, isto é, referentes ao consentimento.‖ MARTINS, P A B. Arbitragem e intervenção voluntária de terceiros: uma proposta. In: Direito Civil e Processo. Estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. São Paulo, RT, 2008.
28“One of the first cases in which this issue was directly addressed arose in the early 1980‟s between various companies of the Dow Chemical group and the French company Isover-Saint-Gobain, which each contract contained an arbitration clause. Consistent grounds that the common intention of all companies involved was that Dow Chemical France and Dow Chemical Company were parties to the contracts, despite the fact that they had not signed them, and that the arbitration clause was therefore applicable to them. The tribunal concluded, having regard to the “undivided economic reality” of a group of companies and “irrespective of the distinct juridical identity of each of its members.”
(GAILLARD, E; SAVAGE, J. Fouchard Gaillard Goldman on International Arbitration. Kluwer Law, 1999. p.286).
29 (Doc. LEGJUR 103.1674.7480.3900) STJ. Arbitragem. Contratos interligados para construção de navio. Previsão de Cláusula arbitral. Obrigatoriedade da solução de conflitos por tal via, acarretando a extinção sem julgamento de mérito de ação de reparação por perdas e danos. Hermenêutica. Lei 9.307/96. Aplicação aos contratos firmados antes de sua vigência.
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comportamento durante as negociações ou na execução do contrato litigioso.
Já nos grupos de direito, ao contrário, a sociedade controladora pode impor às controladas políticas administrativas, financeiras, operacionais e subordinar interesses de certas sociedades em relação aos das outras ou em relação ao grupo, transferindo lucros e prejuízos, desde que obedecida a convenção. Se agirem de acordo com a convenção e a lei, os administradores da controladora e das controladas não podem ser demandados em juízo pelas filiadas, pelos credores e pelos acionistas minoritários das controladas mesmo que seus atos lhe tenham causado prejuízo. Também os acionistas minoritários das controladas não têm direito à ação de reparação de danos contra a sociedade controladora (art. 276 Lei das S.A.). O consórcio não constitui nova sociedade, as sociedades apenas se agregam umas às outras, num plano horizontal, mantendo cada uma a sua peculiar estrutura jurídica. As empresas se unem sem prejuízo da intangibilidade da personalidade jurídica de cada uma. O entendimento geral confirma reiteradamente que o acordo arbitral confere um título de obrigatoriedade a outras sociedades de um mesmo grupo. A jurisprudência da CCI31 estabelece isso, a partir do Laudo nº 1434/1975, ao afirmar que os acordos celebrados por uma sociedade promotora de um grupo de empresas conforma um marco jurídico na operação econômica relevante, impondo a cláusula a todos os membros do grupo, salvo que se prove que a extensão não era a vontade real das partes.
Outrossim, no laudo da CCI nº 2375/1975 o assunto tratado era de uma reclamação de uma sociedade francesa contra outra espanhola e uma filial sua estabelecida nas Bahamas que não era parte do acordo arbitral e, para o tribunal arbitral era irrefutável que esta última entidade formava parte do grupo da sociedade espanhola defendo o conceito de grupo "por cima da independência formal nascida da criação de pessoas jurídicas distintas, mediante a unidade de orientação econômica dependente de poder comum". Assim, o tribunal arbitral privilegiou a unidade economia do grupo em relação com seu pluralismo jurídico admitindo que a pessoa jurídica promotora de um grupo de sociedades se compromete diretamente aos membros deste e que uma cláusula arbitral pode se impor aos membros do grupo que não subscreveram. Ressalta-se, portanto, que o reconhecimento da realidade econômica única do grupo de sociedades é substancial para a solução das questões, visto que, nesse tema, é preciso compreender que a vontade expressa por uma sociedade pertencente a um grupo nem sempre reflete sua vontade individual, mas sim a daquela (e) que detém o seu controle efetivo. Essa peculiaridade deve ser valorizada na definição da amplitude da eficácia da cláusula compromissória, em sua abrangência e extensão32.
O assunto em tela possui a pretensão de ir além da determinação do alcance da cláusula compromissória a terceiros, tange sobre o caso de uma sociedade não signatária de um contrato manifestar, por outros meios que não pela sua assinatura, sua vontade de se tornar parte do acordo e da cláusula arbitral que ele contém e se os signatários desse instrumento aceitaram essa vontade.
Quando uma sociedade pertencente a um grupo não assinou o contrato celebrado por sua subsidiária ou controladora deve se aplicar a perspectiva que o fato de não celebrar o contrato não significa que não se pode fazer parte dele, ao passo que uma sociedade não parte de um contrato em sua origem venha a se tornar no transcorrer de sua execução, por atos concludentes que expressem sua adesão ou sua ratificação. Somente com esta análise da vontade das partes há a possibilidade de uma solução concreta.
Não obstante, a extensão encontra um obstáculo fundamental para a eventual operação de "rasgar o véu societário" que poderia se produzir, mas prefere-se argumentar as referências aos postulados que emanam diretamente da lex mercatoria e a boa-fé comercial. Em todo caso, para que a extensão da cláusula produza efeitos e seja eficaz é importante que se determine de maneira clara se as entidades que não tenha subscrito o acordo arbitral estão plenamente envolvidas na operação econômica que traz a causa da arbitragem e que, por ventura, tenha auferido vantagens na referida operação.
Pode-se concluir, portanto, que tal identificação para a abrangência da cláusula compromissória passa por uma análise profunda e criteriosa da vontade das partes, manifestada pelo comportamento destas quando da
31 DERAINS, Yves. Le Droit des relation économiques internationales: études offertes à Berthold Goldman. Paris: Librairies Techniques, 1982. p 151.
32 ―An arbitration clause in an international contract has a validity and an effectiveness of its own, such that the clause must be extended to parties directly implicated in the performance of the contract”. (GAILLARD, E; SAVAGE, J.
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negociação ou da execução do acordo. A "teoria da unidade econômica do grupo‖ 33 põe em voga, adequadamente, os elementos que devem ser considerados na determinação da abrangência da cláusula compromissória celebrada por sociedades integrantes de um grupo econômico. Mais uma vez, é possível consagrar tais afirmações por meio do estudo jurisprudencial dos casos da CCI34.
Ademais, a exigência de forma escrita da cláusula arbitral no ordenamento jurídico brasileiro é de mera prova, não de sua essência. O fato principal é que a doutrina e a jurisprudência têm entendido que a manifestação de vontade há de ser expressa e consciente, ainda que de forma indireta, por algum meio inequívoco, ou seja, por meio de algum escrito que a parte recalcitrante em aderir à arbitragem tenha produzido. Nesse sentido, entendeu o egrégio Superior Tribunal de Justiça35 que:
―Tem-se como satisfeito o requisito da aceitação da convenção de arbitragem quando a parte requerida, de acordo com a prova dos autos, manifestou defesa no juízo arbitral, sem impugnar em nenhum momento a existência da cláusula compromissória.‖
Assim, como posto pela Convenção de Nova York, a manifestação da vontade não se colhe apenas por assinaturas, não havendo necessidade de requisitos formais36. Pode ser deduzida de formas variadas, não necessariamente em formas convencionais no mundo moderno. Contudo, tais ações devem estar assentadas na boa-fé e na segurança jurídica.
Por fim, uma consideração elementar tange as razões determinantes para a alternativa arbitral. Se opção da arbitragem é pessoal, relativa a confiança37 das partes, há um vínculo estrito latente com um claro limite a extensão; entretanto, se a cláusula arbitral foi firmada concernente a potencialidade do litígio, existe todo embasamento para a extensão desta. Esses casos são em função do negócio, da internacionalidade do contrato, da natureza que exige celeridade na solução de um eventual litígio de grande porte. Tais questões dependem de variáveis de acordo com as circunstâncias, e nesse sentido, aqui expomos somente uma breve hipotetização. Sendo assim, o consentimento deve ser ligado diretamente ou indiretamente à realidade em que se vincula o negócio, em especial se há benefícios como em empresas holdings e a participação na realização e execução do contrato. Este é um tema muito importante na teoria da assumpção da responsabilidade na teoria dos grupos, e uma vez isso estando bem estabelecido, configura-se presente a possibilidade da amplitude da eficácia arbitral nos complexos de teias contratuais, horizontais e verticais, e nos grupos societários. A título de conclusão, é válido mencionar também o ideal de harmonização das cláusulas arbitrais, em prol de uma justiça arbitral mais coesa e eficaz.
4CONCLUSÃO
Tendo em vista os argumentos apresentados ao longo desse artigo, ressalta-se a importância da abrangência da eficácia arbitral na cláusula compromissória nos casos de grupos societários e teias contratuais, que refletem a realidade hodierna brasileira frente a um mundo dinâmico de relações contratuais e comerciais. Entre as maiores virtudes da arbitragem está a sua grande amplitude e sensibilidade às razões da manifestação do consentimento, bem como a valorização da autonomia da vontade das partes. Busca-se uma verdade real, não apenas processual, restrita a limites e empecilhos formais. É preciso incorporar
33 ―Whether the corporate veil may be pierced very much depends on the circumstances of the particular case. Certain elements are almost invariably deemed necessary. They include a significant measure of direct control of the
subsidiary‟s activities by the parent or shareholder and the insolvency of the subsidiary. But this is generally not sufficient. The cessation of meaningful activities by the subsidiary and its own management is also a factor that further facilitates piercing the veil, of the actual control and management.” (Idem).
34 Casos CCI 3879 (1984), 4402 (1983), 4504 (1985), 5103 (1988), 5730 (1988), 5891 (1988), 5920 (1989), 6000 (1988), 6519 (1991), 6972 (1989), 7102 (1994), 7626 (1995), 8553 (1997). In: AQUINO, L G. A inclusão do sistema arbitral como manutenção dos vínculos entre as sociedades pertencentes ao mesmo grupo de sociedades. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 70, 01/11/2009 [Internet]. Disponível em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/pdfsGerados/artigos/6902.pdf> Acesso em 05 de maio de 2011.
35 Acórdão da lavra do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito (SEC 856/GB, j. 18.05.2005).
36 ―Ultimately, what matter is the parties‟ true intentions. There is therefore no reason to take a hostile position towards arbitration clauses incorporated by reference.” (GAILLARD, E; SAVAGE, J, op. cit., p. 277).
37 Depurando o conceito da confiança no âmbito da cláusula compromissória, percebe-se que o pacto da convenção de arbitragem – autônomo em relação ao pacto principal – é um ajuste impregnado da noção de boa-fé e de cooperação entre as partes.
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novos paradigmas interpretativos as situações complexas38 da prática arbitral em prol da realização teleológica da jurisdição arbitral39.
A extensão da cláusula arbitral põe-se como um instrumento eficaz no Direito Internacional Privado e é necessário o fomento a esse desenvolvimento, fortalecendo a doutrina nacional neste assunto e valorizando os julgados que seguem por esse caminho para uma devida harmonização. A análise da cláusula compromissória é um aspecto desafiador no que tange sua validade perante a autonomia inerente e a inserção de terceiros, mas está intrinsecamente vinculada a possibilidade de uma interpretação mais abrangente sobre a manifestação de vontade.
Portanto, as considerações mais relevantes no desenvolvimento desse estudo partem da hipótese principal de que a autonomia da cláusula compromissória não impede sua ‗extensão‘. Existem limites inderrogáveis a segurança jurídica, como a confiança e pessoalidade entre as partes que firmaram a convenção arbitral, contudo, é admissível uma flexibilidade a terceiros desde que haja um compromisso maior acerca da manifestação da vontade na Arbitragem. Para tal vinculação, são indispensáveis análises do caso concreto que dispõe a cláusula arbitral em prol do objeto e da potencialidade do litígio. Dessa forma, podem-se identificar os atos de execução contratual e eventuais benefícios que efetivam essa conexão pela participação, ou seja, o fato de afetar um terceiro e a partir disso surgir um interesse jurídico e a disposição deste no procedimento arbitral, baseando-se na validade da Teoria da Unidade do Grupo Econômico.
38 ―In complex situations which frequently arise in international trade, arbitrators and the courts often have to rule on differences of interpretation as to which parties are bound by the consent to arbitrate, and as to the subject-matter covered by such consent.” (GAILLARD, E; SAVAGE, J. Fouchard Gaillard Goldman on International Arbitration.
Kluwer Law, 1999. p.280)
39 ―La virtualidad de la extensión de la cláusula en estos supuestos deriva más de la indagación de la existencia de un verdadero consentimiento por parte de los suscriptores de estos contratos de someterse a arbitraje, que de la propia existencia de la forma escrita de la cláusula; esto es, que la verificación de la verdadera conducta de las partes debe prevalecer como regla general sobre los elementos formales en presencia. El problema se reduce, pues, a la prueba del consentimiento de las partes que no han incluido en sus contratos el convenio arbitral. La práctica habitual apunta, por lo demás, a que si esta cuestión se plantea con carácter preliminar, en el procedimiento los árbitros suelan actuar con suma cautela es en muchas ocasiones es menester entrar a conocer el fondo del asunto para verificar la auténtica voluntad de las partes al respecto. Y también apunta la práctica a que los tribunales arbitrales resuelvan esta cuestiones en base a consideraciones de equidad.”(ROZAS, J C F. Tratado del Arbitraje Comercial en América Latina. Madrid, 2008: Iustel. p. 620).
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