F ONTES E MEIOS DE PROVA

A distinção entre fontes e meios de prova não é uniforme na doutrina e está longe de encontrar consenso. Não daremos demasiada relevância a essa discussão: apesar do tema ser de teoria geral das provas, os limites do nosso trabalho não comportam mais que a apresentação de alguns posicionamentos doutrinários para afirmarmos que, apesar da ausência de uniformidade e consenso, fontes de prova e meios de prova não se confundem.

482 A prova..., op. cit., p. 176-177.

483 Ibidem, p. 177. Relembramos que TOMÉ adere à teoria de PAULO DE BARROS CARVALHO, no sentido de que os fatos jurídicos só existem se relatados em linguagem, e, portanto, as provas constituem ou desconstituem os fatos jurídicos. Trata-se de visão com a qual não compartilhamos, conforme exposto no segundo capítulo da primeira parte deste trabalho, tendo em vista que parte de uma idéia que confunde incidência e aplicação da norma jurídica, ou seja, o fato jurídico só existe enquanto tal a partir do momento em que um ser humano promova a incidência e aplicação da norma jurídica. Nosso ponto de vista, no entanto, é no sentido de que incidência e aplicação são fenômenos distintos. Da incidência, nascem os fatos jurídicos, que existem independentemente do relato em linguagem, ou seja, da aplicação. Contudo, no que se refere à função da prova, muito embora a autora alegue aderir à corrente persuasiva, parece-nos, de acordo com vários trechos de sua escrita, que não repele, de todo, a função cognoscitiva da prova, ao afirmar que a prova de um fato significa estabelecer sua existência. Podemos atribuir a essa autora uma nova função da prova: a função “constitutiva” dos fatos jurídicos.

Na doutrina italiana clássica, de acordo com CARNELUTTI, meio de prova é “...a atividade do juiz mediante a qual busca a verdade do fato a provar...”, e fonte de prova é o “...fato do qual se serve para deduzir a própria verdade”⁴⁸⁴. Meio de prova é, portanto, o modo como o julgador percebe os fatos. A percepção dos fatos pode ser pessoal ou direta, quando o julgador percebe os fatos com os seus próprios sentidos, e indireta quando faz intervir outras pessoas na percepção das fontes de prova⁴⁸⁵. Outrossim, a dedução é meio de prova, ou “...meio de integração da atividade do juiz...”. O instrumento da atividade do juiz, no caso da dedução, não é mais a sua percepção, os seus sentidos, mas o uso do seu conhecimento: a dedução é uma atividade intelectual⁴⁸⁶. Fontes de prova, por seu turno são

“...fatos percebidos pelo juiz e que servem para a dedução do fato a provar...”⁴⁸⁷.

BARBOSA MOREIRA, afirma que fontes de prova são as informações de que necessita o órgão judicial para formar seu convencimento⁴⁸⁸. Tais informações podem provir de três classes de entes: outras pessoas, coisas ou fenômenos naturais ou artificialmente provocados. Assim, de acordo com as fontes, as provas podem ser classificadas em pessoais, reais ou fenomênicas⁴⁸⁹. Um testemunho é exemplo típico de prova pessoal, a prova documental é exemplo de prova real, e finalmente, uma perícia com a finalidade averiguar a probabilidade genética de que uma criança seja filha do seu suposto pai é exemplo de prova fenomênica. No que se refere aos meios de prova, BARBOSA MOREIRA segue na esteira carneluttiana, afirmando que se tratam das operações mentais das quais a informação subministrada pela prova é colhida pela mente do juiz: a percepção ou a inferência⁴⁹⁰.

Por sua vez MARINONI e ARENHART, afirmam que a prova, quando utilizada no processo, é um meio para se demonstrar a verdade dos fatos. Quando não utilizada é simples fonte. Asseveram que “...os meios são as atividades jurisdicionais através das quais as fontes se incorporam ao processo”⁴⁹¹. Assim, de acordo com essa concepção, o documento, fora do processo – por exemplo, a nota fiscal do contribuinte – é fonte de prova.

No entanto, quanto é admitido ao processo – se o agente administrativo que está fiscalizando as atividades do contribuinte utilizar-se desse documento para concluir que o fato jurídico tributário ocorreu e promover o lançamento – tal documento configura meio de prova.

484 A prova..., op. cit., p. 99. No mesmo sentido, JOÃO BAPTISTA LOPES, A prova no direito processual civil, p. 61.

485 Ibidem, p. 100

486 Ibidem, p. 107.

487 Ibidem, p. 119.

488 Temas..., op. cit., p. 39.

489 Ibidem, p. 39-40

490 Ibidem, p. 40.

491 Comentários..., op. cit. p. 166.

Para FABIANA TOMÉ, fonte de prova é “...o sujeito competente em atividade, isto é, o emissor da mensagem probatória exercendo o ato de enunciação”⁴⁹². Meio de prova é o “...relato lingüístico constitutivo do sujeito, tempo, lugar e modo em que ocorreu a enunciação, introduzindo os enunciados probatórios no sistema do direito”⁴⁹³.

Para MARIA RITA FERRAGUT, meio de prova é a representação dos eventos ocorridos empiricamente, através da linguagem competente. O conteúdo desse enunciado é a ocorrência ou inocorrência de tais acontecimentos. “É o instrumento material de comprovação da existência de algo, como, por exemplo, a verificação judicial, a perícia, a confissão, a prova testemunhal, a documental e a indiciária”⁴⁹⁴. Essa autora não fala sobre fontes de prova. Também para EDUARDO CAMBI, meio de prova “...é o instrumento pelo qual as informações sobre os fatos são introduzidas no processo”⁴⁹⁵.

Interessa-nos apresentar os instrumentos credenciados pelo ordenamento jurídico a servirem de provas. Assim, considerando que entendemos que a prova tem a função de estabelecer a verdade dos fatos, no processo, convencendo o aplicador do direito, podemos dizer que a prova é um instrumento, e, portanto, cumpre sua função através de determinados meios. Assim sendo, tendo em vista a ausência de consenso na doutrina e a necessidade de estabelecermos um parâmetro razoável para discorrermos sobre o tema, falaremos em meio de prova no sentido proposto por TOMÉ, FERRAGUT e CAMBI, ou seja, como um instrumento para a verificação dos fatos alegados no processo.

As fontes de prova, como o próprio nome já informa, correspondem àquilo que origina as provas. Nesse sentido, nenhuma das orientações expostas pode ser excluída de plano, pois, cada uma delas, de acordo com um ponto de vista distinto, traz em seu bojo a idéia de origem das provas. Podemos concordar com TOMÉ, no sentido de considerar as provas em relação ao sujeito de onde provêm, visto que as provas sempre serão produzidas, no processo por uma atividade humana. No entanto, a visão de BARBOSA MOREIRA, no sentido de que as fontes são as informações de que o julgador necessita para formar seu convencimento e que as provas podem provir de três classes de entes – pessoas, coisas ou fenômenos – é bastante útil e não infirma as demais propostas. Isso porque, ainda que o ser

492 A prova..., op. cit., p. 186.

493 Ibidem, p. 187.

494 Presunções..., op. cit., p. 82.

495 Direito constitucional..., op. cit., p. 48.

humano seja o responsável por produzir as provas no processo – fonte imediata – , não podemos negar que as provas podem provir, mediatamente, de coisas e fenômenos, como, por exemplo, os documentos, que são “...espécie do gênero coisas...”, “...sucessão de dias e noites, precipitações atmosféricas, modificações do solo ou da paisagem devidas a movimentos tectônicos... uma reação química em laboratório”⁴⁹⁶.