FISCALIZAÇÃO DA DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO

4.6.1 Fiscalização por parte do Ministério do Trabalho

As alterações legislativas que ampliaram os direitos dos empregados domésticos também trouxeram a necessidade de fiscalização do efetivo cumprimento destas mudanças e das normas já existentes.

Para regulamentar esta fiscalização o Ministério do Trabalho e Emprego criou em 06 de agosto de 2014 a Instrução Normativa 110, que teve sua publicação em 07 de agosto do mesmo ano. (BRASIL, 2014b).

A referida instrução determina que a fiscalização ocorra de preferência de maneira indireta. Ou seja, o empregador será notificado a apresentar documentos junto ao Ministério do Trabalho e Emprego. (BRASIL, 2014b).

O artigo 4° trata da fiscalização direta, que ocorreria no local de trabalho do empregado doméstico:

Art. 4º Em caso de necessidade de fiscalização do local de trabalho, o AFT, após

apresentar sua Carteira de Identidade Fiscal (CIF) e em observância ao mandamento constitucional da inviolabilidade do domicílio, dependerá de consentimento expresso e escrito do empregador para ingressar na residência onde ocorra a prestação de serviços por empregado doméstico. (BRASIL, 2014b)

Desta forma, só poderá ser realizada a fiscalização no local de trabalho do empregado doméstico, se o empregador autorizar. Nelson, afirma que o fato dos auditores do Ministério do Trabalho não poderem entrar nas residências em que os empregados prestam serviços sem a autorização dos proprietários, mitiga a garantia dos direitos dos empregados domésticos, pois poderão ocorrer “abusos sobre a jornada de trabalho” destes empregados sem que possam ser verificados pelas autoridades (NELSON, 2013).

Contudo, o empregado doméstico labora em ambiente residencial, diferente do ambiente de uma empresa que pode ser fiscalizado de maneira mais efetiva. De modo que,

ainda que seja mais restrita a forma de fiscalização o legislador não pode ferir o mandamento constitucional da inviolabilidade do domicílio para torna-la mais eficiente.

De acordo com Ferreira Filho, este mandamento tem a função de “proteger a intimidade do homem, proibindo intromissões de outros e do próprio o Estado” (FERREIRA FILHO, 1997, p. 36). Desta maneira, é um direito do empregador não ter a sua casa violada sem a sua permissão.

Sem dúvida, a questão da fiscalização é mais um entrave para a comprovação da duração da jornada de trabalho do empregado doméstico, pois ainda que haja uma denúncia sobre o tema, o empregador será apenas notificado a apresentar documentos. Logo se não há obrigatoriedade de registros da jornada, também não haverá documentos a serem apresentados.

Está é mais uma peculiaridade da atividade doméstica que o diferencia dos demais e impede que o meio de fiscalização padrão seja aplicado.

4.6.2 Fiscalização por parte do empregador

Outra questão importante é a fiscalização ou o controle da jornada de trabalho do empregado doméstico por parte do empregador.

O empregador que permanece a maior parte do dia fora de sua residência poderá encontrar dificuldade de controlar os horários de entrada e saída do empregado doméstico, bem como se este efetivamente parou de trabalhar em seu intervalo de descanso. Sendo assim, mesmo que o empregador mantenha um livro ponto não saberá se os registros lançados pelo empregado são verdadeiros. Martins assevera que será desafiador para “as famílias brasileiras” realizar controle “à distância, da jornada de trabalho de suas empregadas” a fim de evitar pagamento indevido de horas extraordinárias (MARTINS, 2013b).

Martins, também pactua deste entendimento, afirmando que ser comum os empregadores não estarem na residência durante a jornada de trabalho do empregado doméstico, devida a “relação de confiança existente entre as partes” (MARTINS, 2014b). Com isso, não há como o empregador saber quais os períodos que o empregador trabalhou durante o dia. Contudo, o autor ressalta que a relação de confiança entre o empregado doméstico e o empregador não pode ser considerado cargo de confiança.

Martins aponta algumas sugestões para facilitar o controle da duração da jornada de trabalho dos empregados domésticos por parte dos empregadores com maior efetividade:

a) Sistema de registro de ponto: o autor cita um sistema de computador desenvolvido por um empresário de Uberlândia/MG (Juliano Soares). O empregado entra no sistema com sua matrícula e senha e realiza o registro. O empregador pode acompanhar os registro de entrada, saída e intervalos pela internet (MARTINS, 2013b).

b) Relógio Ponto eletrônico: Martins ressalta que este tipo de equipamento é útil por ter leitor de código de barras de crachás para registro de entrada e saída. Contudo, o ponto negativo seria o custo para o empregador (MARTINS, 2013b). c) Câmeras: outra sugestão apresentada por Martins para comprovar horários de entrada e saída do empregado, mas também de valor elevado. (MARTINS, 2013b).

Estes e outros meios de controle da jornada, ainda que não obrigatórios, podem servir como garantia para o empregador de que o empregado não extrapolou a sua jornada normal de trabalho, servindo inclusive de prova a seu favor em uma possível demanda judicial (VIEIRA JUNIOR, 2013).

4.7 ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS OCORRIDAS NO TRANSCURSO DA

PESQUISA: LEI 150/2015

No dia primeiro de junho de 2015 foi aprovada a lei 150/2015 revogando-se a lei 5859/1972.

A lei 150/2015, proveniente do projeto de Lei 24/2013 posteriormente substituído pelo 05/2015, trata da profissão do empregado doméstico de forma mais completa que a lei 5859/1972 além de abranger os incisos pendentes de regulamentação do artigo 7° da CF estendidos aos domésticos pela EC.72/2013.

A primeira alteração relevante ao presente trabalho foi relativa ao conceito de empregado doméstico. Que passou a ter a seguinte redação:

Art. 1o Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei (BRASIL, 2015).

Desta forma, passou a ser requisito para caracterizar a continuidade pelo menos três dias de serviço prestado ao mesmo empregador.

No que tange a duração da jornada de trabalho do empregado doméstico a inclusão da obrigatoriedade do registro de ponto do empregado por parte do empregador, constante em seu artigo 12 é a mais importante alteração trazida por esta lei (BRASIL, 2015).

Deste modo, após a aprovação desta lei, os empregados domésticos poderão produzir mais facilmente a prova documental da duração de sua jornada de trabalho.

Outra inovação trazida pela lei 150/15 é a possibilidade de realização de intervalo intrajornada de 30 minutos com mero acordo escrito entre as partes. Anteriormente não havia regulamentação quanto ao tempo de intervalo.

Além disso, os artigos 4 e 5 da lei 150/2015 trazem regras para a instituição de regime de compensação de horas mediante acordo escrito entre o empregado e empregador.

5 CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como objetivo principal analisar a possibilidade de surgimento de dificuldades de prova e fiscalização da duração da jornada de trabalho do empregado doméstico após as modificações inseridas na legislação pela EC 72/2013.

Para tanto, foi necessária uma análise do histórico legislativo da profissão do empregado doméstico, da qual concluímos que a evolução da legislação profissional do doméstico foi extremamente lenta, deixando esta classe trabalhista quase sem regulamentação por muito tempo.

Para uma maior compreensão do tema, foi realizado um estudo sobre as principais informações sobre a profissão de empregado doméstico, como conceitos, características e identificação das partes desta relação trabalhista.

Deste estudo conclui-se que o empregado doméstico possui características particulares que o diferenciam dos demais trabalhadores previstos na CLT, tais como ambiente de trabalho residencial e realização de trabalho para família.

Posteriormente para que fosse possível uma maior concepção do direito probatório do trabalho, foi realizado um estudo sobre a prova no processo do trabalho, conceito, meios e princípios.

No terceiro capítulo tratamos especificamente sobre a duração da jornada de trabalho do empregado doméstico: conceito, legislação meios de prova e fiscalização.

Da análise geral do estudo realizado, conclui-se que as modificações implementadas pela EC 72/2013, podem gerar muitas dificuldades de prova da duração da jornada de trabalho doméstico.

Isso se deve principalmente ao fato de a profissão do empregado doméstico possuir características diferentes das dos demais trabalhadores. Com isso, ao se aplicar regrais gerais a esta classe trabalhistas elas não se encaixam com perfeição, o que gera certos conflitos.

Nesse sentido, cumpre citar as palavras de Nelson “em defesa de um tratamento igualitário para os domésticos, ao equipará-los aos empregados da CLT, geraram uma desigualdade maior, pois trataram iguais realidades fáticas diversas” (NELSON, 2013).

Deste modo, verificou-se que a falta de obrigatoriedade do registro de entrada e saída, bem como dos intervalos pelo empregador, é uma das principais causas das dificuldades de prova da duração da jornada. Uma vez que o empregador não sendo obrigado a manter estes registros, o empregado ao alegar que tem direito de receber horas

extraordinárias deverá provar que as realizou, e não havendo prova documental será necessária a prova testemunhal.

Contudo, a produção de prova testemunhal para a comprovação da jornada é extremamente difícil pelo fato desta profissão não se realizar em ambiente empresarial. Assim, as pessoas com quem o empregado convive durante a sua jornada provavelmente não servirão como testemunhas ou por serem parentes ou amigos do empregador, ou por não terem como afirmar a duração desta jornada.

Da mesma maneira, a falta de registro de ponto do empregado também pode vir a gerar dificuldades para o empregador que ao ser demandado judicialmente pelo pagamento de horas extras indevidas não terá a prova negativa destas, tendo que recorrer à prova testemunhal incorrendo nas mesmas dificuldades mencionadas anteriormente.

Todavia ao final da pesquisa, em junho de 2015, foi aprovada a Lei 150/2015 que revogou a Lei 5.859 de 1972. Esta lei tornou obrigatório para o empregador manter o controle de horários de entrada, saída e intervalos dos empregados domésticos, além de regulamentar os intervalos, trabalho noturno e regime de compensação de horário dentre outros pontos.

Deste modo, concluímos que a partir da aprovação da nova lei, os empregados domésticos terão mais facilidade de produzir prova documental de sua jornada de trabalho, havendo, inclusive, a possibilidade de aplicação da Súmula 338 do TST no caso de não apresentação dos controles por parte do empregador.

Contudo o que persiste mesmo com a obrigatoriedade do registro de ponto são as dificuldades de fiscalização da duração da jornada de trabalho do empregado. O empregador na maioria dos casos não está presente no momento da entrada e saída do empregado. Deste modo, a simples adoção de um livro ponto pode não ser suficiente para garantir ao empregador que as informações de horário de entrada e saída são verdadeiras, gerando-se desta forma a possibilidade para que o empregado haja de má-fé e ali registre informações inverídicas.

Para o empregador que deseja ter uma maior segurança dos registros de entrada e saída do empregado, podem ser sugeridas a aquisição de um relógio ponto eletrônico, ou instalação de câmeras, ou ainda utilização de um software de registro de ponto. Estas opções apesar de mais seguras, geram mais gastos ao empregador, além de serem mais voltados para empresas, o que diferente de uma residência possui uma estrutura maior para controle de seus empregados.

É importante lembrar, que relação trabalhista doméstica é baseada na confiança, visto que, o empregado labora na residência do empregador, na esfera mais íntima, deste

modo é cabível que o empregador utilize-se apenas do livro ponto para registro de horário de trabalho do seu empregado.

Outro ponto que analisamos é a questão da fiscalização por parte do Ministério do Trabalho. Por força do princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio, o agente fiscalizador não poderá entrar no local de trabalho do empregado doméstico sem autorização expressa do empregador (BRASIL, 2014).

Esta questão pode impedir que certos abusos sejam verificados pela fiscalização por parte do Estado. Esta é mais uma dificuldade que tem origem nas singularidades da profissão do empregado doméstico. Uma residência, não é uma empresa que pode ser fiscalizada livremente, deste modo o empregador será avisado antes que a fiscalização ocorra e poderá corrigir os possíveis erros que poderiam ser verificados pelos agentes fiscalizadores. Porém, apesar do estudo que foi realizado, para sanar o problema da restrição de fiscalização por parte do Estado não foi encontrada uma solução. Pois o empregador também possui o seu direito, que é garantido constitucionalmente, de ter a sua intimidade preservada.

Realizamos ainda um estudo sobre a questão da atribuição do ônus da prova nas demandas que versam sobre a duração da jornada de trabalho do empregado doméstico, concluímos que em regra será do empregado, pois normalmente será alegada por ele. (BRASIL, 1943).

Porém, constatamos na doutrina outras formas de distribuição do ônus no processo do trabalho. Sendo elas: a inversão do ônus a favor do empregado e a distribuição dinâmica do ônus da prova (SCHIAVI, 2014a; AMBROSIO, 2013).

Sobre estas formas, concluímos que a simples inversão do ônus da prova quando o empregado não consegue realizar a prova da jornada, enquanto não existe obrigatoriedade de registro de ponto por parte do empregador, somente faria com que o problema fosse passado para a parte contrária, que teria poucas chances de poder fazer prova negativa.

Já quanto à distribuição dinâmica, concluiu-se que seria uma boa alternativa, pois o magistrado poderia identificar quem melhor tem condições de produzir a prova, não prejudicando nenhuma das partes.

Conclui-se ao final do presente estudo, que o que causa dificuldades de prova e fiscalização da duração da jornada de trabalho do empregado doméstico são as diferenças típicas da profissão. Para sanar estas dificuldades, ou ao menos amenizá-las a legislação deve adaptar-se a realidade do empregado doméstico.

REFERÊNCIAS

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AMBROSIO, Graziella. A distribuição Dinâmica do ônus da prova no processo do

trabalho. São Paulo: Ltr, 2013.

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTR, 2012. BRASIL. Decreto nº 6.481, de 12 de junho de 2008. Regulamenta os artigos 3o, alínea “d”, e 4o da Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) que trata da proibição das piores formas de trabalho infantil e ação imediata para sua eliminação, aprovada pelo Decreto Legislativo no 178, de 14 de dezembro de 1999, e promulgada pelo Decreto no 3.597, de 12 de setembro de 2000, e dá outras providências. Disponível em:

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