Fundamentalidade formal e material do direito à saúde

O direito fundamental à saúde somente adquiriu status constitucional no Brasil a partir de 1988, dessa forma, outorgou uma proteção jurídica diferenciada no ordenamento jurídico pátrio. Este direito passou a ser previsto na Constituição ao

lado de outros direitos fundamentais sociais no Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), Capítulo II (Dos Direitos Sociais), art. 6º. Veja-se:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Constituição Federal).

Levando-se em conta a doutrina de Canotilho, a constituição nacional caracteriza-se como uma constituição dirigente, pois esta norma suprema traz direitos sociais, metas e objetivos que devem ser observados pelo Estado a fim de proporcionar o exercício destes direitos.

À luz da doutrina de Robert Alexy (2008, 66 - 68) o direito à saúde apresenta dupla fudamentalidade, formal e material na ordem jurídico-constitucional brasileira.

A fundamentalidade formal, segundo Sarlet (2007, p. 3):

[...] encontra-se ligada ao direito constitucional positivo e, ao menos na Constituição pátria, desdobra-se em três elementos: a) como parte integrante da Constituição escrita, os direitos fundamentais (e, portanto, também a saúde), situam-se no ápice de todo o ordenamento jurídico, cuidando-se, pois, de norma de superior hierarquia b) na condição de normas fundamentais insculpidas na Constituição escrita, encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento agravado para modificação dos preceitos constitucionais) e materiais (as assim denominadas "cláusulas pétreas") da reforma constitucional c) por derradeiro, nos termos do que dispõe o artigo 5, parágrafo 1, da Constituição, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais são diretamente aplicáveis e vinculam diretamente as entidades estatais e os particulares.

Já a fundamentalidade material, segundo o mesmo autor (2009, p. 75) decorre da circunstância dos direitos fundamentais serem elementos constitutivos da Constituição material, contendo decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade.

A fundamentalidade não pode estar associada à constituição escrita e à idéia de fundamentalidade formal. Dessa forma, de acordo com Canotilho (2003), ao se referir à Constituição Portuguesa:

[...] só a idéia de fundamentalidade material pode fornecer suporte para: (1) a abertura da constituição à outros direitos, também fundamentais, mas não constitucionalizados, isto é, direitos materialmente mas não formalmente fundamentais [...]; (2) a aplicação a estes direitos só materialmente constitucionais de alguns aspectos do regime jurídico inerente à fundamentalidade formal; (3) a abertura a novos direitos fundamentais (Jorge Miranda). Daí o falar-se, nos sentidos (1) e (3), em cláusula aberta ou em princípio da não tipicidade dos direitos fundamentais6. _Preferimos

chamar-lhe de <<norma com fattispecie aberta>> (Baldassare), que, juntamente com uma compreensão aberta no âmbito normativo das normas concretamente consagradas de direitos fundamentais, possibilitará uma concretização e desenvolvimento plural de todo o sistema constitucional.

A Constituição Brasileira admite a concepção materialmente aberta dos direitos fundamentais, reconhecendo dessa forma sua dupla fudamentalidade, no art. 5º parágrafo 2º, o qual dispõe que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Sarlet (2009, p. 85) aduz que, ao contrário da constituição portuguesa, a magna carta brasileira foi mais além na abertura material do catálogo constitucional, quando se refere aos direitos “decorrentes do regime e dos princípios”, pois consagrou, desta maneira, a existência de direitos fundamentais não-escritos, os quais podem ser deduzidos por via de ato interpretativo, com base nos demais direitos que constam na Constituição, no regime e nos princípios fundamentais da Lei Suprema.

Ainda segundo o autor (2007, p. 3)

Por tudo isso, não há dúvida alguma de que a saúde é um direito humano fundamental, aliás fundamentalíssimo, tão fundamental que mesmo em países nos quais não está previsto expressamente na Constituição, chegou a haver um reconhecimento da saúde como um direito fundamental não escrito (implícito), tal como ocorreu na Alemanha e em outros lugares. Na verdade, parece elementar que uma ordem jurídica constitucional que protege o direito à vida e assegura o direito à integridade física e corporal, evidentemente, também protege a saúde, já que onde esta não existe e não é assegurada, resta esvaziada a proteção prevista para a vida e integridade física.

O princípio da dignidade da pessoa humana é certamente o parâmetro material mais indicado, pois os direitos fundamentais são inerentes a este princípio fundamental.

Não obstante a inevitável subjetividade envolvida nas tentativas de discernir a nota de fundamentalidade em um direito, embora haja direitos formalmente incluídos na classe dos direitos fundamentais que não apresentam ligação direta e imediata com o princípio da dignidade da pessoa humana, é esse princípio que inspira os típicos direitos fundamentais, atendendo à exigência do respeito à vida, à liberdade, à integridade física e íntima de cada ser humano, ao postulado da igualdade em dignidade em todos os homens e à segurança. É o princípio da dignidade que demanda fórmulas de limitação de poder, prevenindo o arbítrio e injustiça (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 237).

Em síntese, o regime constitucional dos direitos e garantias fundamentais estabelecido a partir da Constituição admite que o rol de direitos fundamentais não se esgota nas normas expressamente contidas no Título II, como também existem direitos fundamentais assegurados em outras partes do texto constitucional, reconhecendo ainda que há direitos fundamentais não-escritos e implícitos (subentendidos naqueles expressamente positivados), e por fim, sendo também acolhidos os direitos positivados nos tratados internacionais em matéria de Direitos Humanos.

4.2.3 O “dever” à saúde

A Constituição prevê ainda uma seção (Seção II – art. 196 a 200) própria para tratar da saúde, dentro do capítulo referente à seguridade social, o qual se situa dentro do título referente à ordem social (Título VIII).

De acordo com a Constituição:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

A Lei Suprema incube ao Estado a obrigação precípua de efetivar o direito à saúde por meio de políticas públicas que garantam a todos acesso às ações e aos serviços não só curativos, como também de proteção (como exemplo pode-se citar a exigência de condições salubres no ambiente de trabalho) e de prevenção da saúde em prol do bem-estar geral. Não se deixa de notar que a Magna Carta prevê

igualdade material, ou seja, busca evitar qualquer forma de preconceito ou favorecimento e garante atendimento preferencial ao que se encontrem em situações fáticas desiguais, como os deficientes, idosos, gestantes, etc.

Sarlet (2007, p. 5) salienta que embora a Constituição disponha que a saúde é um dever precípuo Estado, cabe igualmente aos particulares o dever de respeito e, porque não dizer, de prevenção e proteção à saúde, uma vez que a interpretação literal e restritiva desse artigo não se aplica, principalmente quando se privilegia a hermenêutica sistemática e hierarquizante, afinada, por sua vez, aos postulados da unidade da Constituição, de sua máxima efetividade e de sua força normativa.

Ainda segundo o doutrinador (2009, p.5 - 6):

Assim, mesmo que não se vá aqui explorar este aspecto, importa considerar que sem o reconhecimento de um correspondente dever jurídico por parte do Estado e dos particulares em geral, o direito à saúde restaria fragilizado, especialmente no que diz com sua efetivação. Evidentemente - ainda que a Constituição não o tenha referido expressamente - também os particulares não poderão ofender a saúde alheia, alegando não serem destinatários do direito à saúde. Basta atentar para o fato de que ofender a integridade física e moral de seus semelhantes constitui, em muitos casos, conduta punível na esfera criminal ou, pelo menos, cível. De outra parte, poderá se sustentar que existe, de certa forma, um dever da própria pessoa (e de cada pessoa) para com sua própria saúde (vida, integridade física e dignidade pessoal), ensejando até mesmo e dependendo das circunstâncias do caso concreto, uma proteção da pessoa contra si mesma, em homenagem ao caráter (ao menos em parte) irrenunciável da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais.4 Não é à toa, apenas para ilustrar o pensamento anterior, que alguns procedimentos médicos são vedados ainda que presente o consentimento inequívoco e consciente do paciente.

Também o direito à saúde não pode, portanto, continuar sendo reconduzido exclusiva e irrefletidamente à condição de direito público subjetivo, já que manifesta sua atuação também na esfera das relações entre particulares, ainda que se possa admitir que a assim denominada "eficácia horizontal" dos direitos fundamentais, em suma, a vinculação dos sujeitos privados, não possa ser tratada de modo similar à vinculação do poder público.5 A título de esclarecimento, a unidade da Constituição obriga o intérprete a considerar a constituição em sua globalidade, não tomando suas normas como se fossem isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitário de normas e princípios, buscando dessa forma, evitar contradições, antinomias e antagonismos.

(2010, p. 88):

Consoante doutrina clássica dos atos jurídicos em geral, inclusive as normas jurídicas, comportam análise em três planos distintos: os da sua existência, validade e eficácia. No período imediatamente anterior e ao longo da vigência da Constituição de 1988, consolidou-se um quarto plano fundamental de apreciação de normas constitucionais: o da sua efetividade. Efetividade significa a realização do Direito, a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados. Simboliza, portanto, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social88. O intérprete constitucional deve ter o compromisso com a efetividade da Constituição: entre as interpretações alternativas e plausíveis, deverá prestigiar aquela que permita a atuação da vontade constitucional, evitando, no limite do possível, soluções que refugiem no argumento da não autoaplicabilidade da norma ou na ocorrência de omissão do legislador.

O conceito de força normativa é originado da doutrina de Konrad Hesse (1991, 14 - 15), segundo a qual a norma constitucional só tem força normativa se ela for observada pelo Estado e pela sociedade, pois, caso contrário, a constituição não terá eficácia normativa.

No caso dos direitos fundamentais no âmbito nacional, dentre os quais se inclui o direito à saúde, reconheceu-se uma força normativa potencializada destes direitos em virtude da norma contida no parágrafo 1º, art. 5º da Constituição, já falada anteriormente.

Na doutrina de Sarlet (2007, p. 9), esta norma apresenta caráter de norma-princípio, constituindo uma espécie de mandado de otimização, impondo aos órgãos estatais a tarefa de reconhecerem e imprimirem às normas de direito e garantias fundamentais a maior eficácia e efetividade possível.

Este entendimento ocasiona algumas outras mudanças de paradigma na aplicação do direito além do já mencionado, como por exemplo, o redimensionamento da fonte dos direitos subjetivos das leis para os direitos fundamentais (leis na medida dos direitos fundamentais e não direitos fundamentais na medida da lei), o compromisso de que todos os agentes dos três poderes devem assumir o compromisso de efetivar os direitos fundamentais, reconhecendo um papel mais atuante do Judiciário por dispor do instrumento de jurisdição constitucional (MARMELSTEIN, 2009, p. 285).