3 PRINCÍPIOS COM RELEVÂNCIA PARA A REPARTIÇÃO DO
4.2 ASPECTOS DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO
4.2.1 Fundamentos
A primeira questão controvertida que se coloca a respeito do tema refere-se aos fundamentos que autorizam o magistrado a inverter o ônus da prova no processo coletivo.
Existem autores sustentando a impossibilidade de flexibilização das regras de distribuição do ônus da prova no processo coletivo sob o fundamento de inexistir norma específica autorizando essa modificação, considerando que a lei autoriza apenas a sua inversão de forma convencional, como ocorre no Brasil com o art. 6º, VIII, do CDC e em Portugal com o art. 344º do CCpt.
Ainda existem autores que sustentam que não serve de fundamento por si só para tal inversão a eventual dificuldade de prova651. Há autores também que se manifestam favoráveis à flexibilização uma vez que decorre dos próprios poderes instrutórios do juiz652.
De um lado, nas lides que tratam de relações de consumo desde a vigência do CDC, já se estabeleceu a possibilidade de inversão do ônus da prova em benefício do consumidor653, inclusive de ofício pelo juiz, por decisão fundamentada654, em face da natureza de ordem pública da norma, nos termos do art. 1º do CDC655 bem como diante da necessidade de facilitar a defesa da posição jurídica assumida pelo consumidor durante a instrução probatória656.
651
SOUSA, Miguel Teixeira de. As partes, o objecto e a prova na acção declarativa. Lisboa: Lex, 1995, p. 224.
652
MORAES, Denise Maria Rodríguez. A dinamização da regra de distribuição do ônus da prova como instrumento de busca da verdade e de efetivação da justiça. Revista de Processo, São Paulo, v. 38, n. 226, p. 61-81, 2013.
653
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
654
REsp 881.651/BA, Relator: Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 10/04/2007, DJ 21/05/2007, p. 592.
655
PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. A inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. Revista dos Tribunais, n. 917, p. 175-202, março de 2012.
656
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de direito do consumidor. São Paulo: Editora Atlas, 2010, p. 98.
Por outro lado, ainda sob a vigência do CPC/1973, diante da inexistência de dispositivo legal expresso, sustentasse a possibilidade de flexibilização pelo juiz das regras de distribuição do ônus da prova no Brasil, baseada na interpretação sistemática de dispositivos contidos nessa norma, tais como os arts. 335657, 130658, 333, parágrafo único, II659, 339660, 125, I661, 342662, 355663.
Com a vigência do CDC, porém, no ano de 1991, esperava-se que a questão deixasse de ensejar maiores questionamentos pela doutrina, diante da redação de seu art. 6º, VIII, bem como em virtude da composição do microssistema jurídico do processo coletivo.
Dessa forma, na hipótese de ação civil pública, por exemplo, mesmo se não houvesse relação de consumo, esse dispositivo legal poderia ser aplicado pelo magistrado para viabilizar a inversão do ônus da prova, por exemplo, em questões envolvendo o meio ambiente, dada a hipossuficiência da coletividade664.
Entretanto, na prática não era o que se via no Brasil até a entrada em vigor do CPC/2015, pois a doutrina majoritária e a jurisprudência sempre receberam com ressalvas a ideia de que seria possível inverter o ônus da prova no processo coletivo com base apenas na norma do CDC quando não se tratasse de relação de consumo.
657
Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
658
Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
659
Art. 333. [...] Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: [...] II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
660
Art. 339. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.
661
Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo- lhe: I - assegurar às partes igualdade de tratamento.
662
Art. 342. O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa.
663
Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder.
664
MARCHESAN, Ana Maria Moreira; STEIGLEDER, Annelise. Fundamentos jurídicos para a inversão do ônus da prova nas ações civis públicas por danos ambientais. Revista da Ajuris, v. 30, n. 90, p. 9-27, junho/2003.
A partir da vigência do CPC/2015, porém, a discussão ganhou importância porque houve a modificação substancial da repartição do encargo probatório e o estabelecimento de uma referência normativa autorizando o juiz a flexibilizar a regra de distribuição do ônus da prova, o que pode ensejar, caso a caso, a própria inversão do ônus da prova (art. 373, §§ 1º e 2º, do CPC/2015).
Ademais, existe outra questão controvertida no ordenamento jurídico brasileiro referente à chamada inversão ope legis do ônus da prova no processo coletivo que se encontra prevista nos arts. 12, §3º, II665; 14, §3º, I666 e 38 do CDC667.
Existem autores que sustentam que se trata de regra de inversão do ônus da prova668, mas defendemos que se cuida, na verdade, de uma exceção legal à regra de distribuição do ônus da prova e que se caracteriza, antes, como um caso de presunção legal relativa669.
Nesse contexto, a leitura desses dispositivos possibilita ao intérprete extrair a conclusão no sentido de que a lei não inverte o ônus da prova, apenas atribui-lhe ao fornecedor670.
Essa tese se justifica, ainda, se considerarmos que sua incidência independe do caso concreto bem como da atuação do magistrado671, isto é, a
665
§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
666
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
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Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
668
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do direito civil e do direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 185. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de direito do consumidor. São Paulo: Editora Atlas, 2010, p. 332.
669
Cfr. DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil – teoria geral da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. Salvador: Editora JusPodivm, 2015, p. 113 670
GIDI, Antônio. Aspectos da inversão do ônus da prova no Código do Consumidor. Revista Genesis de Direito Processual Civil, ano I, n. 3, p. 583-593, setembro- dezembro/1996.
671
DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil – teoria geral da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. Salvador: Editora JusPodivm, 2015, p. 113.
própria lei determina que nessa situação ocorra a distribuição do ônus da prova de maneira diversa daquela prevista no art. 373 do CPC/2015672.
Outro fundamento que legitima nosso entendimento é que a incidência da norma descrita no CDC opera por ocasião da prolação da sentença como regra de julgamento de maneira que não se pode falar em inversão do ônus da prova propriamente dito, uma vez que implicaria decisão surpresa para as partes bem como poderia ensejar a violação do princípio do contraditório, especialmente se considerarmos que a parte ingressa no processo com conhecimento prévio da existência dessa norma. Nessa hipótese, tratando-se de ação coletiva ajuizada em defesa dos interesses dos consumidores brasileiros teríamos uma hipótese de “inversão
ope legis do ônus da prova” que atuaria como regra de julgamento por
ocasião da prolação da sentença.
Outra questão que se mostra controvertida sobre o tema diz respeito à possibilidade ou não de celebração de negócio jurídico pelas partes para alterar a repartição do encargo probatório previsto nos arts. 12, §3º, II; 14, §3º, I e 38 do CDC.
De plano não poderia ser admitido o ajuste pelo juiz se estabelecesse a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor, a teor do disposto no art. 51, VI, do CDC, isto é, caso apresentado o ajuste ao magistrado e constatada essa situação de prejuízo ao consumidor, o juiz deveria declarar a nulidade do negócio jurídico de ofício e não admiti-lo, uma vez que a redação do art. 51, caput, não deixa margem de dúvidas quanto a essa possibilidade de declaração de oficio ao prever que “são nulas de pleno direito”.
Entretanto, se não houvesse prejuízo ao consumidor, ou seja, se fosse perfeitamente possível a produção da prova pelo mesmo sem que se configurasse qualquer prejuízo, o ajuste teria validade?
A solução da questão, a nosso ver, passa pela natureza jurídica da disposição contida nos dispositivos do CDC, uma vez que direitos indisponíveis não podem ser objeto de convenção das partes, nos termos do art. 373, §3º, inciso I, do CPC/2015.
672
Com efeito, o art. 1º do CDC estabeleceu claramente que “o presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias”, de modo que se estabeleceu a proteção dos direitos dos consumidores673.
Os dispositivos encontram-se no Título I do CDC que trata dos direitos do consumidor, portanto, as disposições caracterizam-se como direito do consumidor, entretanto, cuida-se de direitos de cunho eminentemente processual, sem caráter de indisponibilidade, motivo pelo qual sustentamos a possibilidade de ser objeto de negócio jurídico pelas partes, não incidindo, portanto, a vedação contida no art. 373, §3º, inciso I, do CPC/2015.
Em Portugal, a inversão do ônus da prova encontra-se regulamentada expressamente pelo art. 344º e admitida no art. 345º, ambos do CCpt674, de modo que previu-se assim a possibilidade de inversão por força da lei ou por vontade das partes, através de convenção675, entretanto, no art. 417º do CPCpt também encontramos norma que autoriza a inversão do ônus da prova676.
673
Sobre a natureza jurídica dos direitos contemplados pelo CDC é válida a observação do Min. Jorge Scartezzini, do STJ, segundo a qual: as normas de ordem pública estabelecem valores básicos e fundamentais de nossa ordem jurídica, são normas de Direito Privado, mas de forte interesse público, daí serem indisponíveis e inafastáveis através de contratos. O Código de Defesa do Consumidor é claro em seu art. 1º, ao dispor que suas normas dirigem-se à proteção prioritária de um grupo social, os consumidores, e que constituem- se em normas de ordem pública, inafastáveis, portanto, pela vontade individual. São normas de interesse social, pois, como ensinava Portalis (Apud Georges Ripert, ‘l’Ordre économique et la liberté contractuelle’, Mélanges offert à Geny, Paris, 1959, p. 347), as leis de ordem pública são aquelas que interessam mais diretamente à sociedade que aos particulares’ (REsp 441.201/PR, Relator: Min. JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 16/12/2004, DJ 28/02/2005, p. 325).
674
1. As regras dos artigos anteriores invertem-se, quando haja presunção legal, dispensa ou liberação do ónus da prova, ou convenção válida nesse sentido, e, de um modo geral, sempre que a lei o determine. 2. Há também inversão do ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado, sem prejuízo das sanções que a lei de processo mande especialmente aplicar à desobediência ou às falsas declarações.
675
FARIA, Rita Lynce de. A inversão do ônus da prova no direito civil português. Lisboa: Lex, 2001, p. 33.
676
2 — Aqueles que recusem a colaboração devida são condenados em multa, sem prejuízo dos meios coercitivos que forem possíveis; se o recusante for parte, o tribunal aprecia livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no n.º 2 do artigo 344.º do Código Civil.
O art. 344º, 1, do CCpt estabelece inicialmente a possibilidade de inversão do ônus da prova baseada nas presunções legais. Nos termos do art. 349º do CCpt, “presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido”.
Portanto, em resumo, a parte a quem incumbiria o ônus da prova segundo as regras gerais de repartição não precisa provar o fato que a beneficia, bastando a prova do fato que constitui a base da presunção, ensejando para a contraparte o ônus de provar o fato contrário677. As presunções podem ser legais (art. 350º) ou judiciais (art. 351º), sendo que apenas as primeiras podem constituir inversões do ônus da prova, nos termos do art. 344º do CCpt.
Outra hipótese de inversão do ônus da prova descrita nesse dispositivo refere-se à dispensa ou liberação do ônus da prova nos casos em que a lei admite um fato como certo impondo à contraparte o ônus de provar o contrário678. Nesse caso, não há necessidade da parte onerada pelo encargo probatório de provar qualquer outro fato, como ocorre no caso da presunção legal em que existe a exigência de prova da base da presunção.
Com relação aos contratos probatórios, contemplados no art. 344º do CCpt, cuida-se de estipulações relativas às provas que autorizam certos meios de prova taxando-lhes o valor, modificando o formalismo processual aplicável, invertendo ou atenuando o ônus da prova679.
Cuida-se de acordos processuais pelos quais as partes regulam os fatos carecidos de prova, a repartição do encargo probatório quanto a um determinado fato ou indicam os meios de prova admissíveis para a prova de certo fato, isto é, devem abranger o objeto da prova, o ônus da prova e os meios de prova680.
677
FARIA, Rita Lynce de. A inversão do ônus da prova no direito civil português. Lisboa: Lex, 2001.
p. 34.
678 FARIA, Rita Lynce de. A inversão do ônus da prova no direito civil português. Lisboa:
Lex, 2001. p. 39.
679
FARIA, Rita Lynce de. A inversão do ônus da prova no direito civil português. Lisboa: Lex, 2001.
p. 45.
680
SOUSA, Miguel Teixeira de. As partes, o objecto e a prova na acção declarativa. Lisboa: Lex, 1995, p. 234.
O legislador português optou por admitir as convenções que invertam o ônus da prova, conforme disposto expressamente no art. 345º do CCpt, com característica semelhante àquela adotada pelo legislador brasileiro, isto é, optou-se em Portugal por estabelecer-se uma relação de renúncia a uma faculdade – de não se desincumbir da prova de determinado fato – o que acarreta algumas limitações ao ajuste quais sejam: a) que tratem de direito indisponível; b) que torne excessivamente difícil a uma das partes o exercício do direito; c) que exclua algum meio legal de prova ou admita um meio de prova diverso dos legais; d) que implique modificação de determinações legais fundadas em matéria de ordem pública.
A convenção deve revestir-se da forma prescrita para o negócio jurídico em geral, à semelhança do que ocorre no Brasil, sendo admitida a sua celebração como contrato probatório pré-processual que posteriormente deve ser apresentado ao magistrado681.
O art. 344º, 2, do CCpt, por seu turno, estabelece a inversão do ônus da prova no caso de impossibilidade de prova por culpa da contraparte, tornando impossível a prova ao onerado e implica na exigência de dois requisitos: primeiro, a impossibilidade de produção de prova por parte do onerado com o encargo probatório; e segundo, que a impossibilidade decorra de comportamento culposo da parte contrária682, que pode verificar- se antes ou durante a pendência do processo no qual a prova devia ser realizada683.
Com relação a esse disposto, a jurisprudência nos fornece lições a respeito da inversão do ônus da prova. O Tribunal da Relação de Lisboa já se pronunciou no sentido de que “a inversão do ônus da prova surge, assim, como uma forma de sanção civil, punitiva de uma ilicitude civil, que, inclusive, pode revestir enquadramento penal”684. O Tribunal da Relação de Coimbra já se manifestou no sentido de que só há lugar à inversão do ônus
681 SOUSA, Miguel Teixeira de. As partes, o objecto e a prova na acção declarativa.
Lisboa: Lex, 1995, p. 235.
682
FARIA, Rita Lynce de. A inversão do ônus da prova no direito civil português. Lisboa: Lex, 2001, p. 50.
683
SOUSA, Miguel Teixeira de. As partes, o objecto e a prova na acção declarativa. Lisboa: Lex, 1995p. 226.
684
Tribunal da Relação de Lisboa, apelação n. 7371/2007-1, Relatora: Maria Rosário Barbosa, julgado em 19-02-2008.
da prova se o onerado não pode produzi-la por uma culpa da contraparte, de que tenha resultado, para o vinculado, a impossibilidade ou, ao menos, a grave dificuldade dessa prova, motivo pelo qual a inversão do ônus da prova não implica o fato controvertido se tenha por verdadeiro, mas apenas que a prova da falta de realidade dele passa a competir à parte contrária não onerada com a respectiva prova685.
Em relação a esse dispositivo manifestou-se esse tribunal no sentido de que a falta de junção de documento por uma das partes, para tal notificada, pode determinar a inversão do ônus da prova, quando a recusa impossibilite a prova do fato a provar, a cargo da contraparte, por não ser possível consegui-la com outros meios de prova, já por a lei o impedir, já por concretamente não bastarem para tanto os outros meios produzidos686.
O legislador português ainda fixou um critério residual que admite a inversão do ônus da prova por determinação legal, criando uma verdadeira cláusula geral. Podemos citar, por exemplo, o art. 12.º, n.º 1, da Lei 24/2007, de 18-07687, que possibilita a inversão do ônus da prova no âmbito da responsabilidade civil das concessionárias, consagrando uma presunção legal de culpa da gestora/concessionária. Essa presunção legal, porém, não se ilide, via de regra, com a genérica demonstração de deveres de manutenção, conservação, vigilância e fiscalização.
Nesse contexto, sobre o lesado recai apenas o ônus de alegação e prova dos fatos, ao passo que a concessionária, por seu turno, só cumpre o ônus do cumprimento ali consagrado mediante a demonstração de que, no que concerne às medidas de segurança necessárias e suficientes para prevenir e evitar aquele concreto e específico evento, elas foram cumpridas,
685
Tribunal da Relação de Coimbra. Apelação n. 31156/10.3YIPRT.C1. Relator: Henrique Antunes. Data do acórdão: 19-12-2012. Tribunal: Tribunal Judicial de Viseu – 2º Juízo Cível.
686 Tribunal da Relação de Coimbra. Apelação n. 1325/03.9TBTNV.C1. Relator: Arlindo
Oliveira. Data do acórdão: 18-05-2010. Tribunal: Torres Novas.
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1 — Nas autoestradas, com ou sem obras em curso, e em caso de acidente rodoviário, com consequências danosas para pessoas ou bens, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança cabe à concessionária, desde que a respectiva causa diga respeito a: a) Objectos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem; b) Atravessamento de animais; c) Líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais.
sem o que subsiste o incumprimento culposo, ocorrendo a sua responsabilização no quadro geral da responsabilidade civil por ato ilícito.
Por outro lado, encontramos alguns precedentes jurisprudenciais no sentido de que seria possível a inversão do ônus da prova em casos não legalmente previstos, quando, por exemplo, não for possível ou se torne muito difícil para a parte que, segundo as regras gerais previstas no art. 342º do CCpt, estaria onerada com ela688, porém, não se pode concluir com isso que se trata de uma tendência dos tribunais portugueses.
Por fim, uma última observação se faz necessária. O art. 17º da Lei n. 83/95689 não estabeleceu a possibilidade de inversão do ônus da prova690, de modo que não serve de fundamento para estabelecer a modificação do encargo probatório fixado nas regras estudadas acima.