Vivemos um processo de globalização determinista no aspecto econômico, mas que tem conseqüências também nos campos político e social em todos os continentes do mundo.As políticas adotadas pelo neoliberalismo atingiram os direitos fundamentais pela flexibilização de princípios caracterizadores do Estado Democrático de Direito.
Na pós-modernidade prevalece a utopia dos mercados livres e da globalização, porem paira no ar um mundo fragmentado, com diversos significados e o paradigma de nosso tempo consolida o individualismo egocêntrico em detrimento da solidariedade que é fruto da competição predatória estimulada pela lógica neoliberal. Como conseqüência, segundo o autor, vários questionamentos levam a um processo de difícil saída, apesar das revoluções tecnológicas da informação surgidas nas ultimas décadas.2
Assim, a globalização além de trazer um aumento no fluxo internacional do capital e informação uma fragmentação na sociedade civil, que afeta a realidade social dos indivíduos e suas opções políticas e sociais. Além disso, a globalização está a criar uma sociedade civil global, o que amplia os contrastes e as desigualdades entre as nações, pois se de um lado tem-se a pequena elite conectada aos produtos mais sofisticados e aos fluxos internacionais de capital e comercio, do outro ocorre a expansão de um contingente de pobres e excluídos do acesso aos bens básicos.
A comunicação via de regra, no entendimento do autor, representa um valor econômico significativo, uma vez que se transformou em um meio de transmissão de informações intercontinental, com publicações, discussões e opiniões e até mesmo comércio eletrônico. Para Pereira, esta tecnologia de informação pode ser um instrumento necessário para o combate da exclusão digital em uma sociedade que é multiexcludente. É certo que a internet aboliu a realidade das distancias ao mesmo passo que acelera a realidade. Tal fenômeno proporcionou verdadeira mudança geofísica do globo com conseqüências políticas, pois com a desterritorialização dos Estados, perdem-se as referencias geopolíticas e as coletividades perdem sua identidade nacional.
Conclui-se que essa nova revolução tecnológica centrada nas tecnologias da informação faz com que a sociedade contemporânea tenha como fundamental no campo da comunicação, o uso do computador. Não só os indivíduos, mas também as indústrias comunicam-se pela rede; matrizes e filiais estão conectadas pela internet.
O ícone dessa sociedade da informação é o computador; ligado em rede está alterando de forma profunda as relações das pessoas no tempo e no espaço e reconfigurando o mapa-múndi.3
Assim , na guerra da informação, o mais importante é a velocidade do feedback e as telecomunicações que têm na internet seu meio de globalizar em tempo real as informações, é utilizada num tempo técnico que se sobrepõe à realidade em proveito do mundo virtual. Segundo ele, é por isso que a problemática da sociedade da informação é complexa, sendo que a própria democracia representativa torna-se vulnerável diante da democracia virtual. A democracia virtual é menos complexa; todas as questões sociais e os desafios coletivos tornam-se abstratos, e por conseqüência, o irracional se expande e globaliza o imaginário coletivo como se tudo pudesse ser compreendido de forma a condicionar a história presente e futura numa dimensão interativa global.
1.2 A internacionalização das controvérsias
Como ensina José Maria Rossani Garcez 4, as pessoas, sociedades, comunidades e organizações experimentam conflitos em seu processo de interação, o que segundo o autor não é um mal em si mesmo,
2PEREIRA, José Costa de Almeida. Globalização do trabalho: desafios e perspectivas. Curitiba: Juruá, 2004, p.13.
3 PEREIRA, José Costa de Almeida. Globalização do trabalho: desafios e perspectivas. Curitiba: Juruá, 2004. p.20.
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mas sim, fato da existência. Complementa com a idéia de que tem sido inútil supor que o aumento do conhecimento da humanidade, dos meios de comunicação e da civilização seriam capazes de diminuir os conflitos interpessoais ou intergrupais. Tem sido inevitável que diferenças econômicas, sociais, étnicas, religiosas, profissionais, filosóficas, políticas, psicológicas, grupais, enfim, mantenham o antagonismo e as posições divergentes e bélicas entre as gentes. Especificamente tratando da arbitragem, Garcez explica que: ―diferentemente da jurisdição estatal, a arbitragem advém da convenção privada e, também, passou a implicar num sistema de garantias processuais assegurando o contraditório, a recepção da sentença arbitral com forca executória inclusive em nível internacional. Ainda segundo Garcez, a comunicação e o comércio via internet (e-commerce), subordinam-se a condições técnico-eletrônicas para tradução da linguagem do computador e a imposição de um regime de segurança na pratica dos negócios e realização de contratos entre as partes.E esclarece que a segurança nas transmissões e transações do comercio eletrônico, se atinge com a linguagem criptografada e o recebimento de ‗chaves‘, publicas e privadas, pela certificação digital, por tecnologia padrão, para circulação de documentos em meio eletrônico e pela autoridade certificadora de agente publico ou privado, para garantir a confiabilidade com a emissão de certificados digitais para tais transações. E aponta para o futuro:
Com isso, o meio papel como suporte de informações e obrigações vem sendo, e deve continuar a ser, paulatinamente diminuído em sua utilização e, em certos setores, totalmente substituído pelo meio eletrônico.5
Aurélio Lopez-Tarruella Martinez 6 elucida que a internet é a ferramenta mais eficaz, seja para a difusão de informações ou para a comercialização de produtos e serviços em nível internacional e afirma: ―A rede tem um caráter eminentemente global vez que nela, não existem barreiras geográficas‖, além de ser um meio que pressupõe redução de custos para se chegar a mercados estrangeiros. Ressalta o autor, que essas relações sem barreiras geográficas fazem com que os litígios decorrentes destas relações tenham caráter internacional, pois o domicilio das partes está conectado com mais de um ordenamento jurídico, o que faz com que os comerciantes e os juízes, na hora de imprimir justiça, levem em conta as normas de Direito Internacional.
2. NATUREZA JURIDICA DA ARBITRAGEM
Como ensina Emmanuel Gaillard em sua obra Legal Theory of International Arbitration: ―doutrinadores favoráveis ao desenvolvimento da arbitragem evidenciavam sua natureza contratual enquanto advogados da concepção judicial acentuavam a suposta rivalidade entre a arbitragem e as cortes nacionais‖ e explica-nos que após um consenso em adotar-se uma interpretação mais liberal chegou-se ao entendimento de que o instituto é sui generis, definição que para o autor é insípida, pois ideologicamente a discussão mostrou que as representações que fundamentavam ambas as concepções tornaram-se sem sentido uma vez que seus respectivos propósitos foram preenchidos ou tornaram-se obsoletos, e segue: ―[...] o debate não foi adequadamente definido ao passo que a natureza contratual da arbitragem não pode, por si mesma, resolver a questão fundamental da fonte da validade do acordo de onde os árbitros retiram seu poder para adjudicar.‖ 7
2.1 Jurisdição arbitral
5 GARCEZ, José Rossani. Arbitragem nacional e internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2007,p.129.
6 MARTINEZ, Aurélio López-Tarruella. Litigios transfronterizos sobre derechos de propiedad industrial e intelectual. Madrid: Publidisa, 2008,p.31
7 GAILLARD, Emmanuel. Legal theory of international arbitration. Paises Baixos: Martinus Nijhoff Publishers, 2010. Haia: Kluwer Law International, 2007,p.13.
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Segundo a melhor doutrina estrangeira, tendo em vista a celeridade do procedimento e a prevalência da autonomia da vontade das partes que contrataram a arbitragem como meio de solução de sua controvérsia é que desenvolveram-se os princípios da Kompetenz-Kompetenz e da autonomia da Convenção de Arbitragem, que acabam inclusive evitando que questões de fundo suprimam as de mérito, como não raro ocorre na justiça comum, onde muitas vezes a discussão sobre questões processuais e de procedimento assumem proporções indesejáveis para a resolução do litígio.Por outro lado, Rechsteiner8 ensina que ―é pacífico que cumpre ao próprio tribunal arbitral decidir quanto à sua competência perante a lide submetida à sua apreciação‖ e que ―tal princípio é denominado pela doutrina de Kompetenz-Kompetenz‖
Gary B. Born9 traz que o compromisso, ou convenção arbitral é autônomo do contrato principal do qual faz parte e que tal princípio é altamente importante para o procedimento arbitral sendo pedra fundamental conceitual da arbitragem internacional. Traz ainda que tal princípio é basilar para a subsistência das cláusulas arbitrais, não obstante o vencimento, término ou invalidade do contrato principal firmado entre as partes. Se não entendessemos assim, quando a validade do contrato, no qual se encontra a convenção de arbitragem, fosse questionada a validade da convenção também estaria comprometida. Para Born, em seu livro InternationalCommercial Arbitration: commentary and materials, nos explica que árbitros (ausentes acordos em contrário) têm autonomia para considerar e decidir a extensão de sua própria jurisdição. O princípio que os autoriza a proceder desta forma é o princípio da Kompetenz-Kompetenz (competência-competência, em português) que garante jurisdição aos árbitros para determinar sua própria jurisdição. Para Fouchard, Gaillard e Goldman 10, este princípio é um dos mais importantes, porém controversos da arbitragem internacional, pois apesar de adotado na maioria dos Estados não é consenso entre os juristas estudiosos da área. Complementam os ilustres jurisconsultos, ainda, que o entendimento de que os árbitros têm jurisdição para decidir acerca de sua própria jurisdição foi apresentada pela expressão Kompetenz-Kompetenz, porém, para o instituto da arbitragem comercial internacional, a expressão não tem o mesmo significado que tem em alemão, qual seja; os árbitros são os juízes de sua competência proferindo decisão final não passível de reforma pelo Poder Judiciário. E, no mesmo diapasão de Gary B. Born, afirmam que deve verificar-se se os árbitros têm jurisdição para decidir sobre questões relativas à sua própria jurisdição e validade da Convenção de Arbitragem que é a base de sua jurisdição.
Em trabalho apresentado à Universidade da Columbia Britânica, intitulado International Arbitration Jurisdiction, Yulin Zang11 discorre sobre este tema da jurisdição arbitral e explica que a fonte da jurisdição arbitral é o acordo de arbitragem (convenção de arbitragem como gênero) e que o princípio da Compétence sur la Compétence (competência-competência) desenvolveu-se por considerações práticas, em que pese que as grandes vantagens do instituto sobre as cortes é a eficiência e a economia processual. E conclui que a jurisdição arbitral internacional opera-se de forma autônoma e que, baseados nos princípios da separabilidade da convenção de arbitragem e no princípio da Compétence-Compétence, os árbitros efetivamente podem determinar sua jurisdição e exercer jurisdição dentro do escopo da convenção de arbitragem, mesmo nos casos em que exista questionamento sobre sua jurisdição podem decidir sobre sua jurisdição e concluir o procedimento e proferir laudo. Para Irineu Strenger12 a arbitragem adquire aspecto jurisdicional uma vez que após constituídos, os árbitros se comportam como titulares de jurisdição na proporção em que as partes lhe submeteram a questão, atuando como juízes, com independência das partes por estarem investidos de função autenticamente jurisdicional, sendo o processo arbitral desenvolvido como
8 RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001,p.64.
9 BORN B. Gary. ao tratar do tema Separability of the Arbitration Agreement and “Kompetenz-Kompetenz” in
International Civil Litigation in United States Courts: commentary & materials,p.996.
10Fouchard, Gaillar, Golman on international commercial arbitration. Haia: Kluwer, 1999.p.395
11In ZANG, Yulin. International Arbitration Jurisdiction. Disponível em:
<https://circle.ubc.ca/bitstream/handle/2429/5616/ubc_1994-0668.pdf?sequence=1>. Acesso em 30 out 2010
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se fosse processo afeto a um tribunal estatal. Por outro lado, Carreira Alvim13 ensina que a escolha das partes pela jurisdição arbitral não trata-se de revogação ou renuncia da jurisdição estatal, mas apenas, sua neutralização. Neste caso há a supremacia da jurisdição arbitral sobre a estatal com o consentimento estatal. Desta forma, identificam-se ainda ―zonas de interferência‖ como regiões do direito onde interesses se cruzam em seu caminho no processo judicial ou no procedimento arbitral e recebem tratamento legal ou por equidade, adequado à sua solução (juízo ex aequo et bono). A apreciação de controvérsias perante órgãos arbitrais é fruto da eleição das partes de uma jurisdição de consenso – a arbitral – instituída e disciplinada pelo Estado. No âmbito interno, a base legal da jurisdição arbitral esta na Constituição e na Lei 9.307/96 e recebe força impositiva de sua decisão do Estado.Mais ainda que o produto da jurisdição, apesar de fundado no acordo das partes, é uma expressão da vontade de um juiz privado. Afirma Alvim que ―quando se afirma a base convencional da arbitragem, não se define sua natureza, senão identifica-se a forma por que ela se constitui‖. E segue afirmando que ―por idêntica razão, ninguém diria que o Tribunal do Júri tem natureza jurídica aleatória pelo simples fato de serem os jurados escolhidos por sorteio.‖
Citando Couture, distingue três elementos próprios do ato jurisdicional que podemos identificar também na arbitragem: a) Forma, presença de partes, de juízes e de procedimentos definidos na lei, no caso da arbitragem tem-se partes, árbitro ou árbitros e procedimento – no âmbito interno definidos pela LA, no plano internacional pelas normas transnacionais – ; b) Conteúdo, existência de conflito possível de ser resolvido por resolução que adquira caráter de coisa julgada. Pode-se na arbitragem reconhecer tal elemento, uma vez que o instituto presta-se a resolver conflitos – relativos a direitos patrimoniais disponíveis – o que ocorre com a sentença arbitral que produz os mesmos efeitos daquela proferida por órgão do judiciário; e c) Função, encargo de assegurar justiça, paz social e demais valores jurídicos, se necessário pela aplicação coercível do direito. Internamente, para a LA o árbitro é juiz de fato e de direito e sua sentença transita em julgado assim que proferida posto que dela, não cabe recurso e não depende de homologação, salvo naqueles casos onde couberem embargos.14 Assim, tanto quanto a jurisdição estatal, a arbitragem possui características de jurisdicionalidade e como discorre Alvim:
[...] o que dá colorido jurisdicional a uma atividade não é o fato de ser ela exercida por órgão estatal ou não-estatal, mas de possibilitar um julgamento independente e imparcial, em contraditório, por ato de autoridade, qualquer que seja sua forma de investidura – por Estado (juiz togado) ou por convenção das partes (árbitro) –, e possa adquirir a sentença, assim proferida, autoridade de ato estatal e qualidade de coisa julgada.15
2.2 Convenção de arbitragem
Como ensina R. Caivano16, em material utilizado pela United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) para o curso sobre Resolução de Controvérsia em Comércio Internacional, Investimento e Propriedade Intelectual, o arbitration agreement (convenção de arbitragem) é a base para a arbitragem. É definido como acordo pelo qual disputas presentes ou futuras são submetidas à arbitragem e podem ser de duas formas, como arbitration clause (cláusula compromissória) – cláusula em um contrato, pela qual as partes convencionam a submissão de disputa que possa vir a surgir, referente a este contrato, à
13 ALVIM, José Eduardo Carreira. Direito arbitral. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.104.
14 ALVIM, 2004, apud COUTURE, p. 105
15 ALVIM, José Eduardo Carreira. Direito arbitral. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.108
16 CAIVANO, R. International commercial arbitration, Dispute Resolution 5.2 the arbitration agreement. UNCTAD. Nova Iorque e Genebra: ONU, 2005, p.3
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arbitragem – ou como submission agreement (compromisso arbitral) – acordo pelo qual as partes envolvidas em uma disputa já existente, submetem-na à arbitragem –. Como salienta:
A cláusula compromissória, assim, refere-se a disputas não existentes quando a convenção é feita. Tais disputas, e isto deve ser notado, podem nunca acontecer. É por isso que as partes podem definir o objeto da arbitragem delimitando a matéria de onde esta deriva.
Quanto ao compromisso arbitral, define-o como referindo-se a conflitos já existentes e, sendo assim, ―pode delimitar melhor a matéria a ser submetida à arbitragem‖.Para Caivano a existência de convenção de arbitragem retira dos juízes a resolução do conflito que as partes convencionaram submeter à arbitragem, entretanto, afirma que a retirada de jurisdição do juiz não é automática e tampouco passível de ser declarada
ex officio, deve au contraire, ser argüida pela parte. Afirma ainda que, após o surgimento de conflito previsto em convenção de arbitragem a jurisdição das cortes está afastada sendo competente para conhecer a matéria o juízo arbitral, a menos que as partes, explícita ou tacitamente, concordam em suspender a convenção de arbitragem.
A convenção de arbitragem é o instrumento pelo qual as partes se submetem à arbitragem para a solução de seus litígios. É a formalização da vontade das partes em estabelecer a jurisdição arbitral, concorrente com a estatal, para em sede privada resolver seus conflitos, com a mesma extensão e eficácia que teria se tivessem confiado aos órgãos do poder Judiciário, as suas questões. A convenção de arbitragem não deve ser genérica, ou seja, não deve prever a eleição da via arbitral como jurisdição para conhecer de todas as suas questões indeterminadamente. Isto porque poder-se-ia, ao fazê-lo, renunciar à jurisdição estatal da apreciação de questões de direito público e direitos indisponíveis, estas não possíveis de serem conhecidas pelo procedimento arbitral. O direito brasileiro trata como convenção de arbitragem a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, segundo a inteligência do artigo 3º da LA.
[...] a convenção de arbitragem é uma modalidade especial de convenção em que, diferentemente do contrato stricto sensu – no qual a vontade dos contratantes é direcionada em sentido oposto, tendo a relação jurídica o propósito de harmonizar interesses contrastantes –, a vontade dos convenentes cumpre função processual, numa única e mesma direção, conducente ao juízo arbitral [...]17
Assim, a vontade dos contratantes no compromisso arbitral é diverso da vontade no contrato (principal). Naquele, pretende-se estabelecer a submissão do contrato ao procedimento arbitral e neste é regular o objeto do contrato. Alvim comenta das causas ou interesses mediatos e imediatos ao tratar-se de uma convenção. Ensina que os interesses mediatos (remotos) dos interessados aparecem ―contrapostos e serão da mais variada índole‖, porém, os interesses imediatos (próximos) traduzem-se na vontade das partes em entregar a solução do conflito (futuro ou atual) ‗a arbitragem, sendo que cada um dos interessados, chega por diferentes caminhos ‗a mesma causa. 18
A convenção de arbitragem é gênero que tem, internamente, como espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral e, segundo Alvim, a posição jurídica das partes em relação a convenção de arbitragem é diferente da posição destes em relação ao contrato-base, pois convenção e contrato têm finalidades diferentes, seja quanto a sua causa imediata – de índole processual – como sua causa mediata – índole substancial –. Assim, a arbitragem apoia-se numa base convencional, e não contratual, propriamente. ―quem vislumbra natureza contratual na arbitragem deve, por questão de lógica, admitir que os efeitos da convenção arbitral se manifestam durante todo o curso do procedimento; quem lhe atribui natureza