A hipoteca e a penhora da pequena propriedade rural

O antigo inciso X do art. 649 do Código de Processo Civil, antes da redação determinada pela Lei nº 11.382, de 6 (seis) de dezembro de 2006, determinava como absolutamente impenhorável o imóvel rural, até um módulo, desde que este fosse o único de que dispusesse o devedor, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecuário.

O conceito de módulo rural, segundo Araken de Assis,

varia em cada região, e consta no álbum imobiliário. Mas as alterações supervenientes neste gabarito, conquanto não averbadas na matrícula, devem ser consideradas. É desnecessário interpretar a referência ao módulo como aquela área que assegure ao agricultor e família condições de sobrevivência, porque tal área, ao representar a pequena propriedade, se encontra protegida por dispositivo diverso144.

O art. 4º, incisos II e III, da Lei nº 4.504, de 30 (trinta) de dezembro de 1964, conhecida como Estatuto da Terra, estatui que:

II – Propriedade familiar, o imóvel rural que, direta e pessoalmente explorado pelo agricultor e sua família, lhes absorva toda a força de trabalho, garantindo- lhes a subsistência e o progresso social e econômico, com área máxima fixada para cada região e tipo de exploração, e eventualmente trabalhado com a ajuda de terceiros;

III – Módulo rural, a área fixada nos termos do inciso anterior.

O módulo rural, portanto, varia de região para região de acordo com as características próprias do lugar.

No entanto, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXVI, estabelece que “a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento”.

A Lei n.º 8.009/1990, que estabeleceu a impenhorabilidade do bem de família, dispôs em seu artigo 4º, §2º, que

quando a residência familiar constituir-se em imóvel rural, a impenhorabilidade restringir-se-á à sede de moradia, com os respectivos bens móveis, e, nos casos do art. 5º, inciso XXVI, da Constituição Federal, à área limitada como pequena propriedade rural.

Ao conciliar a aparente antinomia existente entre a antiga redação do artigo 649, X, do Código de Processo Civil com o artigo 5º, XXVI, da Constituição

Federal e o artigo 4º, §2º, da Lei nº 8.009/1990, o Superior Tribunal de Justiça em leading case da lavra do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, mas, que, na verdade, teve no voto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar a tese que acabou por sagrar-se vencedora, fazendo com que se alterasse a posição dos demais Ministros, entendeu que a parte final do inciso X do art. 649 (ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecuário) não havia sido recepcionada pela Constituição Federal, e, ainda que assim não fosse, estaria revogada pela norma ordinária mais moderna e especial que trata do bem de família145.

De acordo com o entendimento da Quarta Turma, a impenhorabilidade recairia no imóvel rural de até um módulo, desde que fosse o único do devedor, mesmo que houvesse a constituição de hipoteca para fins de financiamento agropecuário.

A impenhorabilidade, instituto de cunho processual, prevaleceu sobre a hipoteca, instituto de índole material, mantendo-se apenas a penhora na área excedente ao módulo rural, assim definido em lei, e desconsiderando-se a hipoteca sobre a área equivalente ao módulo rural.

A Lei n.º 11.382, de 6 (seis) de dezembro de 2006, alterou a redação do inciso X, renumerando-o para o inciso VIII, com a seguinte redação:

Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:

VIII - a impenhorabilidade da pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família.

145 _{REsp 262641/RS; Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira; Quarta Turma; DJ:} 28/06/2001; DP: 15/04/2002, p. 223.

Com a nova redação, a impenhorabilidade: (a) passa a recair sobre a pequena propriedade rural, assim definida em lei, e não mais ao imóvel rural de até um módulo, cabendo à legislação infraconstitucional a definição do que seja a pequena propriedade rural; (b) adapta-se ao texto constitucional, exigindo que a pequena propriedade rural seja trabalhada pela família; (c) ocorre mesmo nos casos em que o imóvel tenha sido objeto de hipoteca para fins de financiamento agropecuário; (d) incide mesmo quando a propriedade não seja a única de que disponha a família.

Emerge, no entanto, o seguinte questionamento: a desconstituição da hipoteca sobre a área correspondente à pequena propriedade rural ocorrerá ainda quando o imóvel dado em garantia não tenha sido uma pequena propriedade, mas, sim, uma média ou grande? E em que parte do imóvel é que será demarcada a pequena propriedade? Sim, porque a prevalecer a tese da impenhorabilidade absoluta sobre a pequena propriedade rural em todos os casos, passaremos a ter sempre um condomínio forçado, instituído entre a pequena propriedade rural do devedor, com a desconstituição da penhora e da hipoteca existente sobre essa parte e o restante da propriedade arrematada ou adjudicada por um terceiro.

O arrematante ou adjudicatário do imóvel terá de ajuizar posteriormente uma ação própria de divisão e demarcação, para buscar separar sua área adquirida com a área do devedor. Com isso, ter-se-á como conseqüência a extrema desvalorização dos imóveis rurais que serão levados à praça ou à alienação privada e a dificuldade de alienação a terceiros, que adquirirão sempre um

imóvel em condomínio com o devedor, que continuará sendo o proprietário de pequena parte da coisa, exatamente a área correspondente à pequena propriedade rural definida em lei.

Não parece que esse seja o escopo da norma, nem que a posição do Superior Tribunal de Justiça, ao manter a penhora do imóvel hipotecado apenas na parte excedente ao módulo rural, ou, agora, sobre a área excedente à pequena propriedade rural, esteja correta.

A melhor interpretação146 a ser dada à norma é no sentido de que: (a) quando não houver a constituição de direito real de garantia através da hipoteca, a pequena propriedade rural trabalhada pela família será absolutamente impenhorável. Ainda que o devedor possua em seu patrimônio uma grande propriedade, a penhora deverá recair apenas sobre a área que exceder à pequena propriedade rural, havendo, aí sim, neste caso, a instituição de um condomínio forçado, em caso de alienação judicial; (b) nos casos em que houver a instituição de hipoteca pelo devedor, será preciso avaliar: (b.1) se a hipoteca recair em pequena propriedade rural, trabalhada pela família, será ineficaz, porquanto a lei a considera absolutamente impenhorável e proíbe a renúncia a esse direito pelos donos do imóvel; (b.2) se recair em média ou grande propriedade rural, a renúncia à impenhorabilidade é válida e o imóvel

146 _{Ainda que calcada em ponto de vista metajurídico. Faz-se importante observar que Carl} Schmitt considera como metajurídicos “todos os pontos de vista ideológicos, morais, econômicos, políticos ou qualquer outro tipo, contanto que não jurídicos num sentido puro”. Esses pontos de vista não poderiam ser levados em consideração para o jurista positivista, pois para eles, “nem as situações normais ou os tipos normais pressupostos na regulamentação legislativa, nem o fim perseguido pelos legisladores, nem o princípio posto como fundamento, nem a natureza da coisa, nem o sentido de uma definição, mas somente o conteúdo concreto, indubitável da norma” (Apud PORTO MACEDO JR., Ronaldo. Carl Schmitt

poderá ser totalmente penhorado, porquanto a proibição da renúncia não se aplica a este caso, uma vez que não se trata de pequena propriedade rural.

A matéria é controvertida e passível de posicionamentos em sentido contrário. Se se entender que mesmo a grande e a média propriedades rurais dadas em hipoteca não poderão ter toda a área penhorada no curso do processo executivo, mas apenas a área que exceder à pequena propriedade rural definida em lei, por ser esta impenhorável, tal interpretação produzirá duas conseqüências: (a) ou se adotará a interpretação que continuará a exigir, para a impenhorabilidade, que a pequena propriedade seja a única de que disponha o devedor, por interpretação sistemática com o art. 4º, §2º, da Lei nº 8.009/1990, hipótese em que, para escapar da incidência da norma processual, os eventuais credores hipotecários, geralmente instituições financeiras, passarão a exigir dos devedores, antes de instituir a hipoteca, que estes dividam suas propriedades em duas, uma com o tamanho de uma pequena propriedade rural, que não será hipotecável, e outra com a área restante, a qual será dada em hipoteca, acabando por criar mais despesas para o proprietário rural, ou (b) se entenderá que a lei realmente dispensou como requisito para a impenhorabilidade que o imóvel seja o único de que disponha o devedor e sua família, hipótese em que sequer a divisão solucionará o problema, pois, mesmo que esta ocorra, a impenhorabilidade da pequena propriedade rural, desde que trabalhada pela família, poderá ser oposta em relação à área maior hipotecada, permanecendo, sempre, a instituição de condomínio forçado.